Die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente

Helms, Claudia

Leseprobe

Claudia Helms

Die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente

ISBN: 978-3-8366-0989-0

Druck Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2008

Zugl. Fachhochschule Anhalt, Köthen, Deutschland, Diplomarbeit, 2007

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http://www.diplomica.de, Hamburg 2008

Printed in Germany

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis... I

Abkürzungsverzeichnis...V

Abbildungsverzeichnis...VII

A. Einführung... 1

I. Einleitung... 1

II. Problemstellung und Zielsetzung... 3

III. Aufbau der Arbeit... 5

B. Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht ... 6

I. Einführung in das Kapitalmarktrecht... 6

1. Historische Entwicklung des Kapitalmarktrechts ... 6

2. Regelungsziele und Rechtsquellen ... 8

a. Regelungsziele ... 8

1) Funktionsschutz... 9

2) Anlegerschutz... 11

b. Rechtsquellen ... 12

3. Marktorganisation und Börsengesetz ... 14

a. Geld- und Devisenmarkt ... 14

b. Kapitalmarkt... 15

1) Die börslich organisierten Märkte des Börsengesetzes... 17

2) außerbörslich organisierte Märkte ... 18

c. Kassa- und Terminmarkt... 19

4. Marktteilnehmer ... 20

a. Finanzdienstleistungsunternehmen ... 21

b. Börsenmakler... 22

c. Emittenten... 23

d. Anleger ... 24

Inhaltsverzeichnis

5. Finanzdienstleistungen und Finanzinstrumente...25

a. Wertpapierdienstleistungen...26

1) Wertpapierdienstleistung als Hauptdienstleistung...26

2) Wertpapiernebendienstleistungen...28

b. Finanzinstrumente...29

6. Verhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes ...33

7. Staatliche Marktaufsicht...35

II. Europarechtlicher Hintergrund ...37

1. Die Marktfreiheiten...37

a. Freiheit des Dienstleistungsverkehrs und

Niederlassungsfreiheit...38

b. Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs ...39

2. Das Verfahren zur MiFID ...41

a. Die Richtlinie als Rechtsakt...41

b. Mitentscheidungsverfahren ...42

c. Lamfalussy- Verfahren ...44

C. Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)...46

I. Historische Entwicklung: Hin zur MiFID ...46

1. Der Vorgänger: Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (ISD) ...46

2. Initiation: Tagung des Europäischen Rates in Cardiff ...47

3. Aktionsrahmen und Aktionsplan für Finanzdienstleistungen...49

a. Aktionsrahmen für Finanzdienstleistungen...49

b. Aktionsplan für Finanzdienstleistungen ...50

4. Grünbuch zur Aktualisierung der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ...52

II. Anwendungsbereich...54

1. räumlicher und zeitlicher Anwendungsbereich ...54

2. sachlicher Anwendungsbereich ...54

III. Vorschriften über Wertpapierfirmen ...57

1. Zulassung ...57

a. Zulassungspflicht...58

b. Zulassungsverfahren und umfang, Entzug der Zulassung ...58

Inhaltsverzeichnis

III

c. Zulassungsvoraussetzungen ... 61

1) personelle Anforderungen ... 61

2) organisatorische Anforderungen... 62

a) allgemeine organisatorische Anforderungen nach

Art. 13 der MiFID... 62

(1) Allgemeine Anforderungen ... 62

(2) Organisation und interne Kontrolle ... 63

(3) Outsourcing ... 65

(4) Aufzeichnung und Archivierung ... 67

(5) Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und -geldern ... 68

b) sonstige organisatorische Anforderungen... 70

2. Tätigkeit... 71

a. Allgemeine Bestimmungen ... 71

1) regelmäßige Überprüfung und laufende Überwachung ... 71

2) Interessenkonflikte... 72

a) Begriff... 72

b) Erkennen... 74

c) Vermeiden... 74

d) Offenlegen... 76

e) besonders: Finanzanalysen ... 76

f) besonders: Anreizzahlungen... 77

b. Bestimmungen zum Anlegerschutz... 78

1) Kundenklassifikation... 78

a) Kleinanleger ... 80

b) Professionelle Kunden ... 80

c) Geeignete Gegenpartei... 82

d) Wechsel zwischen den Kundenklassen ... 84

(1) Opting-in ... 85

(2) Opting-out ... 88

(3) Wechsel ohne ausdrücklichen Wunsch des Kunden ... 89

2) Wohlverhaltensregeln... 89

a) Informationspflichten ... 90

(1) Allgemeine Anforderungen an Informationen... 90

Inhaltsverzeichnis

(2) Spezielle Informationspflichten...92

b) Prüfungspflichten...94

(1) Geeignetheitsprüfung...94

(2) Angemessenheitsprüfung...96

(3) ,,execution- only"- Geschäfte ...97

c) Pflicht zur kundengünstigsten Auftragsausführung

(,,best execution")...98

(1) Aspekte der Auftragsausführung und ihre Bewertung...98

(2) Grundsätze der Auftragsausführung ...99

(3) ausdrückliche Weisungen des Kunden ...100

d) Grundsätze zur Bearbeitung von Kundenaufträgen...101

3) vertraglich gebundener Vermittler ...102

3. Rechte der Wertpapierfirmen...104

IV. Recht der Handelsplätze...106

1. Begriffsbestimmungen ...107

a. Geregelte Märkte...107

b. Multilaterale Handelssysteme ...108

c. Systematische Internalisierer ...109

2. Transparenzvorschriften ...110

a. Vorhandelstransparenz für Geregelte Märkte und MTF ...110

b. Vorhandelstransparenz für Wertpapierfirmen und

Systematische Internalisierer ...111

c. Nachhandelstransparenz ...111

V. Behörden ...113

VI. Die Umsetzung in deutsches Recht ...115

D. Diskussion ...116

E. Zusammenfassung...125

Literaturverzeichnis ... cxxvi

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

Art. Artikel

Aufl. Auflage

BaFin

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

BB Betriebs-Berater

(Zeitschrift)

Bd. Band

Begr. Begründung

BGB Bürgerliches

Gesetzbuch

BGBl. Bundesgesetzblatt

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BörsG Börsengesetz

BR-Drucks. Bundesratsdrucksache

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache

bzw. beziehungsweise

d.h. das

heißt

Der Betrieb (Zeitschrift)

DepotG Depotgesetz

DurchRL Durchführungsrichtlinie

DurchVO Durchführungsverordnung

EG Europäische

Gemeinschaft

EGKS

Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemein-

schaft

Einl. Einleitung

EUV

Vertrag über die Europäische Union

f. folgende

ff. fortfolgende

FFG Finanzmarktförderungsgesetz

FinDAG Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz

FRUG Finanzmarktrichtlinien-

Umsetzungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

FSAP

Financial Services Action Program, Aktionsplan für

Finanzdienstleistungen

FSPG

Financial Services Policy Group, Politische Gruppe für

Finanzdienstleistungen

GG Grundgesetz

HGB Handelsgesetzbuch

i.d.F.

in der Fassung

i.S.d.

im Sinne des/ der

i.V.m.

in Verbindung mit

InvG Investmentgesetz

ISD

Investment Services Directive

KWG

Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

lit. littera

(Buchstabe)

MiFID

Markets in Financial Instruments Directive (Richtlinie

über Märkte für Finanzinstrumente)

MTF

multilateral trading facility (Multilaterales Handels-

system)

Nr. Nummer

ÖBA

Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift)

Pkt. Punkt

RegE Regierungsentwurf

Rn.

Randnummer

S. Satz,

Seite

sog.

sogenannte/ r/ n

UA Unterabsatz

vgl.

vergleiche

WM Wertpapiermitteilungen

(Zeitschrift)

WpHG

Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhan-

delsgesetz)

Abbildungsverzeichnis

VII

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Regelungsziele des Kapitalmarktrechts... 8

Abbildung 2: Der Finanzmarkt im volkswirtschaftlichen

Kreislaufdiagramm... 9

Abbildung 3: Unterscheidung der Finanzmärkte nach ihrer Fristigkeit 14

Abbildung 4: Organisation des Wertpapiermarktes ... 17

Abbildung 5:

Marktteilnehmer und ihre Beziehungen untereinander .. 20

Abbildung 6: Selbstemission und Fremdemission ... 23

Abbildung 7: Staatliche Aufsicht über den Finanzmarkt ... 35

Abbildung 8: Die Kundenkategorien und ihr Schutzniveau... 79

Einführung

Einführung

I. Einleitung

Seit Gründung der Europäischen Gemeinschaft, deren Ziel unter anderem

die Errichtung eines gemeinsamen Binnenmarktes war, sind für die Bürger

tiefgreifende Neuerungen auf verschiedenen Gebieten erreicht worden.

Durch die Integration der Gütermärkte können Waren innerhalb der Ge-

meinschaftsgrenzen ohne bürokratische Hürden gehandelt werden, die

Integration der Kapitalmärkte bewirkt, dass Kapital- und Zahlungsströme

nahezu problemlos über Staatsgrenzen hinweg ihren Adressaten finden

und auch die Integration der Dienstleistungsmärkte bringt entscheidende

und spürbare Vorteile für den Endverbraucher.

Wenngleich die Errichtung des gemeinsamen Binnenmarktes als abge-

schlossen angesehen werden kann, sind auf einzelnen Gebieten dennoch

Harmonisierungsbestrebungen erforderlich, um diverse Probleme zu

beheben.

Dazu zählen im Bereich des Dienstleistungssektors nationale Beschrän-

kungen und Sonderregelungen, die die grenzüberschreitende Erbringung

der einzelnen Dienstleistungen immer noch erschweren. Ein solches

Problem stellte Anfang der 90er Jahre die unzureichende Harmonisierung

auf dem Gebiet der Wertpapierdienstleistungen dar, die es den Unter-

nehmen nicht ermöglichte ihre Dienstleistungen in einem anderen Mit-

gliedstaat zu erbringen, ohne dabei erhebliche Schwierigkeiten hinzuneh-

men.

Diesem Umstand wurde 1993 durch den Erlass der Wertpapierdienstleis-

tungsrichtlinie (,,Investment Services Directive", ISD) Rechnung getragen,

die durch Einführung eines Europäischen Passes für Wertpapierdienstleis-

tungen die grenzüberschreitende Erbringung dieser erleichtern sollte.

Einführung

Damit einhergehend wurden auch Regelungen betreffend den Anleger-

schutz und der Marktorganisation eingeführt. Die ISD stellte somit ein

wesentliches Element zur Verwirklichung des Binnenmarktes dar.

Einführung

II. Problemstellung und Zielsetzung

Seit Erlass der ISD im Jahr 1993 haben sich auf den internationalen und

europäischen Finanz- und Kapitalmärkten tiefgreifende Änderungen voll-

zogen. Mit dem Fortschreiten der Globalisierung und den zahlreichen

Neuerungen der Kommunikationstechnologie, sind auch die internationa-

len Kapitalmärkte zusammengewachsen.

Um die europäischen Märkte und damit auch die europäische Wirtschaft

wettbewerbsfähig zu halten, waren Veränderungen notwendig geworden.

Nach einer langen Diskussions-, Konsultations- und Beratungsphase

verschiedener europäischer Gremien und Teilnehmern der Wirtschaft,

entstand ein neuer Rechtsrahmen für Finanzdienstleistungen, der auch

den zukünftigen Entwicklungen und Anforderungen Rechnung tragen soll.

Basierend auf einem neuen Verfahren für Rechtsvorschriften im Bereich

des Finanzmarktes wurde am 30. April 2004 die neue Richtlinie

2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (,,Markets in Financial

Instruments Directive"; MiFID) erlassen.

Die MiFID in ihrem Umfang führt zu weitreichenden Veränderungen des

Kapitalmarktes und zu umfassenden Neuerungen im Dienstleistungssek-

tor für Wertpapiere, wovon die europäischen Länder jedoch unterschied-

lich stark betroffen sind.

Ausgehend vom Kapitalmarktrecht, welches als vorrangiger Regelungs-

gegenstand der MiFID betrachtet werden kann, soll die Richtlinie Gegens-

tand der vorliegenden Arbeit sein. Ziel dieser Abhandlung ist es, einen

Überblick über die MiFID, insbesondere in Hinblick auf einzuhaltenden

Verhaltenspflichten, zu geben. Dabei soll besonders auf die Veränderun-

gen, die die Einführung der MiFID mit sich bringt, eingegangen werden.

Einführung

Weiterhin wird die Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht erörtert

sowie zu erwartende Veränderungen diskutiert.

Einführung

III. Aufbau der Arbeit

Um die oben genannte Aufgabenstellung zu lösen, wird in der vorliegen-

den Arbeit zunächst eine Einführung in das Kapitalmarktrecht gegeben

und die für die Richtlinie bedeutsamen europarechtlichen Hintergründe

erläutert.

Nach einem historischen Rückblick auf die Entstehungsgeschichte wird

der Inhalt der Richtlinie im Vordergrund stehen. Des Weiteren folgt ein

Überblick über die Umsetzung in nationales Recht.

Im dritten Teil setzt sich die Autorin kritisch mit der Richtlinie auseinander,

wobei ausgehend von den ursprünglichen Zielsetzungen die Einarbeitung

dieser in den Richtlinientext sowie die Umsetzung der fertigen MiFID in

nationales Recht beleuchtet wird. Abschließend stehen Betrachtungen der

zu erwartenden Änderungen im Vordergrund.

Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung und einem Ausblick auf

weitere zu erwartende Entwicklungen in diesem Bereich.

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt-

und Europarecht

I. Einführung in das Kapitalmarktrecht

1. Historische Entwicklung des Kapitalmarktrechts

Der Begriff des Kapitalmarktrechts ist ähnlich schwierig zu definieren wie

der Begriff des Kapitalmarktes selbst

. Ein Verständnis seiner Einordnung

in das deutsche Rechtssystem lässt sich jedoch unter anderem aus der

Betrachtung seiner Entwicklung herleiten.

Ausgangspunkt dieser Entwicklung, die im Zuge der Industrialisierung des

19. Jahrhunderts einsetzte, war die Aktiengesellschaft. Diese entwickelte

sich als Nachfolge der Handelskompanien ,,zur Kapitalsammelstelle für

größere Projekte jeder Art und zum Träger des wirtschaftlichen Auf-

schwungs"

. Gleichzeitig veränderte sich jedoch auch die Rolle der Ban-

ken in der Gesellschaft, die in ihrer Eigenschaft als Geldverleiher nicht

länger nur dem Staat zur Verfügung standen, sondern sich auch der priva-

ten Wirtschaft anboten

Angesichts dieser Entwicklung, die in zunehmendem Maße darüber hin-

aus mit negativen Folgen in Form von Unternehmensinsolvenzen verbun-

den war, entstand das Bedürfnis nach Schutz, dem in Form von Regulie-

rungsbestrebungen der zentralen Institutionen, den Aktiengesellschaften,

Rechnung getragen wurde. Dabei besann man sich nicht auf das bis dahin

geltende Konzessionssystem zurück, sondern entschloss sich für den

Ausbau des Aktienrechts, die Regulierung der mit dem Handel und der

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.124

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 5

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 6

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Emission betrauten Einrichtungen sowie für die Verschärfung der Publizi-

tätsbestimmungen.

In diesen Bemühungen fand das Kapitalmarktrecht, welches zum damali-

gen Zeitpunkt stark auf den Anlegerschutz ausgerichtet war, seinen Ur-

sprung. Im weiteren Verlauf des 20. Jahrhunderts entwickelte es sich als

,,an der AG ausgerichtete Verbandsordnung und an der Börse orientierte

Marktordnung"

, wenngleich bis zur Mitte der 60er Jahre ein eher auf

langfristige Konsumgüter angelegtes Sparerverhalten kaum das Bedürfnis

nach weiteren Regulierungen weckte

Mit Zusammenbruch der ,,International Overseas Services" (IOS) in den

60er Jahren, die auf einem aggressiven Vertriebssystem beruhte, wurde

jedoch zum einen die gestiegene Investitionsbereitschaft und zum ande-

ren die damit verbundenen Gefahren deutlich

. Vor diesem Hintergrund

setzten neue gesetzgeberische Maßnahmen ein, die im Erlass des Aus-

landsinvestmentgesetzes und der Ergänzung des Gesetzes über Kapital-

anlagegesellschaften mündeten.

Dennoch waren weniger die klassischen Intermediäre sondern überwie-

gend der Graue Markt Ziel des anlagesuchenden Kapitals. In Ermange-

lung gesetzlicher Regulierung in diesem Bereich, befasste sich die Recht-

sprechung mit den damit auftretenden Problemen

Erst mit Einsetzen der Harmonisierungsbestrebungen der Europäischen

Gemeinschaft (EG), die die rechtliche Ordnung des Kapitalmarktes zum

Ziel hatten, wurde der Kapitalmarkt Gegenstand gesetzgeberischen Han-

delns

. Zu den wichtigsten Regelungen zählten in diesem Zusammenhang

das 2. Finanzmarktförderungsgesetz (2. FFG) von 1994, welches unter

anderem dem Erlass des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) diente, und

die Umsetzung der ISD durch das Richtlinienumsetzungsgesetz von 1997.

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 7

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 9

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 10

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 13 f.

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 14

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

2. Regelungsziele und Rechtsquellen

a. Regelungsziele

Das Kapitalmarktrecht als funktionsbezogenes

Rechtsgebiet wird durch

zwei sich teilweise ergänzende Regelungsziele geprägt: Zum einen dient

es dem Schutz der Funktionstüchtigkeit des Kapitalmarktes, zum anderem

dem Schutz der Anleger

(siehe Abbildung 1).

Abbildung 1: Regelungsziele des Kapitalmarktrechts

Beides kann jedoch nicht isoliert voneinander betrachtet werden. Störun-

gen des Anlegervertrauens, welches zum Erhalt und zur Steigerung der

volkswirtschaftlich benötigten Investitionen unverzichtbar ist, wirken sich

insofern auf die Funktionalität des Kapitalmarktes aus, dass ein dadurch

hervorgerufener Abzug von Investitionskapital, und damit einhergehend

von Liquidität, die ,,Leistungsfähigkeit der kapitalmarktbezogenen Einrich-

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.392

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.388

Die nicht explizit mit Quellenangaben versehenen Abbildungen sind eigens entwickelt

worden.

Anlegerschutz

Funktionsschutz

Individual-

schutz

institutionell

operationell

allokativ

Regelungsziele des

Kapitalmarktrechts

Kollektiv-

schutz

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

tungen und Ablaufmechanismen"

beeinträchtigt. Aus diesem Grund

sichern auch vertrauensbildende Maßnahmen, wie sie beispielsweise in

den Wohlverhaltensregeln des WpHG verankert sind, die Funktionsfähig-

keit des Kapitalmarktes und dienen damit gleichzeitig dem Funktions-

schutz als primäres Regelungsziel

, der seinen Ausdruck unter anderem

im Börsengesetz (BörsG) findet.

1) Funktionsschutz

Der Funktionsschutz dient laut deutschem Gesetzgeber ausschließlich

dem öffentlichen Interesse an effizienten Märkten

. Der Kapitalmarkt ist

ein wichtiger Bestandteil einer funktionierenden Volkswirtschaft, die ein

harmonisches Gefüge aus verschiedenen Märkten und verschiedenen

Marktteilnehmern darstellt und die aufgrund zahlreicher Verknüpfungen in

verschieden starkem Maße voneinander abhängen (siehe Abbildung 2).

Abbildung 2: Der Finanzmarkt im volkswirtschaftlichen Kreislaufdiagramm

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.389

Beschlussempfehlung zum 2. FFG, BT-Drucks. 12/7918, S. 102

aus Mankiw: Makroökonomik, S. 52

Faktormärkte

Finanzmärkte

Gütermärkte

Haushalte

Staat

Unternehmen

Einkommen

Faktorentlohnung

private Ersparnis

Konsum

Unternehmenserlöse

Defizit des

Staates

Staatsausgaben

Investitionen

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

In diesem Gefüge nehmen die Kapitalmärkte aus mehreren Gründen eine

herausragende Stellung ein. Zum einen spielen sie bei der Allokation

in- und ausländischer Ressourcen eine wichtige Rolle, da das gesteigerte

Bedürfnis an Finanzierungskapital nicht länger allein durch inländische

Anlagesuchende befriedigt werden kann. Zum anderen gewinnen auch

ausländische anlagesuchende Gelder immer mehr an Bedeutung

, da

das im Wege der Fremdfinanzierung verfügbare Kapital die in der Volks-

wirtschaft agierenden Unternehmungen erhält, sichert und stärkt und so

zum Wohlstand der Bevölkerung beiträgt.

Dies betrifft in zunehmendem Maße auch den Staat, der seine vielfältigen

Aufgaben schon seit einem längeren Zeitverlauf nicht ausschließlich an-

hand des Steueraufkommens finanzieren kann. Durch die Emission staat-

licher Wertpapiere werden auch in diesem Bereich neue Finanzierungs-

quellen erschlossen.

Darüber hinaus wird die private Altersvorsorge für die Bevölkerung immer

wichtiger, da durch die immer höhere Belastung der sozialen Sicherungs-

systeme eine staatliche Versorgung im Alter nicht mehr als gesichert

angesehen werden kann. Der einzelne Bürger ist auf alternative kapitalbil-

dende Maßnahmen angewiesen und wendet sich angesichts dieser Not-

wendigkeit ebenfalls den Kapitalmärkten zu.

Um diesen vielfältigen Anforderungen gerecht zu werden, ist ein ord-

nungsgemäßes Funktionieren der Finanzmärkte, sowohl in institutioneller

als auch in operationeller und allokativer Hinsicht unerlässlich

Begr. RegE zum 2. FFG, BT- Drucks. 12/6679, S. 33

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.400

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

2) Anlegerschutz

Die Allokation von Kapital auf dem Finanzmarkt kann jedoch nur dann

erfolgreich sein, wenn der Anleger ausreichend Vertrauen in die Funkti-

onsfähigkeit des Marktes besitzt. Um dieses Vertrauen zu stärken, ist auch

der Anlegerschutz ein erklärtes Regelungsziel des Kapitalmarktrechts.

Hierbei handelt es sich jedoch in den seltensten Fällen um einen an-

spruchsbegründender Schutz von Individualinteressen

. Vielmehr ist

darunter der ,,Schutz der unbestimmten Gesamtheit der Anleger als Träger

des Angebots- und Nachfragepotentials"

zu verstehen. Dieser kollektive

Anlegerschutz, der durchaus auch Individualinteressen zugute kommen

kann, ist als Bestandteil eines funktionstüchtigen Kapitalmarktes zu ver-

stehen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang der Schutz des Anle-

gervertrauens, der das primäre Regelungsziel Funktionsschutz unterstützt.

ein solcher individualschützender Charakter ist beispielsweise dem § 31 WpHG zuer-

kannt worden; vgl. Kumpan/ Hellgardt, DB 2006, S. 1715

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.419

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

b. Rechtsquellen

Das Kapitalmarktrecht wird aus einer Vielzahl unterschiedlicher Kodifizie-

rungen gespeist, was eine Durchdringung der Materie stark erschwert.

Dennoch lassen sich die wesentlichen Normierungen in einer strukturier-

ten Reihenfolge erfassen.

Zunächst kommen hierfür die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

privaten Banken und Genossenschaftsbanken sowie der Sparkassen und

Landesbanken und, diese präzisierend, eine Vielzahl von Sonderbedin-

gungen in Betracht.

Sie enthalten spezielle Regelungen für die einzelnen Geschäftsbeziehun-

gen zwischen dem jeweiligen Institut und dem Kunden. Hierzu zählen

beispielsweise Regelungen über die Ausführung von Aufträgen, deren

Kosten sowie Verhaltens- und Informationspflichten, die über die gesetzli-

chen Regelungen hinausgehen.

Zu den wichtigsten spezialgesetzlichen Normierungen zählen das WpHG

und das BörsG.

Das WpHG, welches als Grundgesetz konzipiert wurde und als ,,Keimzelle

des deutschen Kapitalmarktrechts"

angesehen wird, ist auf die Erbrin-

gung von Wertpapierdienstleistungen, den Handel mit Finanzinstrumen-

ten, den Abschluss von Finanztermingeschäften und auf Finanzanalysen

anwendbar

. Es regelt die Überwachung von Wertpapierdienstleistungs-

unternehmen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(BaFin), insbesondere in Hinblick auf Insidergeschäfte und Kurs- und

Marktpreismanipulationen. Darüber hinaus werden in ihm Verhaltensre-

geln sowie Mitteilungs- und Informationspflichten festgeschrieben, die im

Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung zu beachten sind.

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.439

vgl. § 1 Abs. 1 WpHG

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Weiterhin als zentrale Normenquelle des Kapitalmarktrechts gilt das

BörsG, welches sich überwiegend auf das Handelsgeschehen an den

Wertpapierbörsen bezieht

. Es enthält Regelungen zur Organisation von

Börsen, deren Marktsegmenten und zur amtlichen Preisfestsetzung.

Darüber hinaus kommen auch generelle Gesetze (lex generalis), wie

beispielsweise das Aktiengesetz (AktG), das Handelsgesetzbuch (HGB)

und das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), in Betracht. Deren einzelne Nor-

men sind dahingehend zu unterscheiden, ob es sich um solche mit kapi-

talmarktrechtlicher Relevanz oder um marktrelevante Normen ohne kapi-

talmarktrechtliche Qualität handelt

Eine Norm ist dann als kapitalmarktrechtlich relevant einzustufen, wenn ihr

Gesetzeszweck ,,so stark auf den Kapitalmarkt ausgerichtet ist, dass

diesen Gesetzesbestimmungen eine kapitalmarktrechtliche Normenquali-

tät zugewiesen werden kann"

. Dies ist immer dann der Fall, wenn die

fragliche Norm inhaltlich mit einer eindeutig kapitalmarktrechtlichen Norm

nahezu identisch ist

Ist eine solche Ähnlichkeit nicht gegeben, die Norm aber dennoch für die

rechtliche Ordnung des Kapitalmarktes von entscheidender Bedeutung,

handelt es sich um eine, die zwar marktrelevant ist aber keine kapital-

marktrechtliche Normenqualität aufweist

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.439

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.438

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.440

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.443

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

3. Marktorganisation und Börsengesetz

Die Struktur des Finanzmarktes lässt sich anhand einzelner Kriterien in

Marktsegmente unterteilen und damit besser erfassen.

Geld- und Devisenmarkt

In einer ersten Stufe kann die Fristigkeit der gehandelten Kontrakte als

Abgrenzungsmerkmal dienen (siehe Abbildung 3). Danach unterscheiden

sich Devisen- und Geldmärkte einerseits von den Kapitalmärkten anderer-

seits.

Abbildung 3: Unterscheidung der Finanzmärkte nach ihrer Fristigkeit

Der Geldmarkt wird dem kurzfristigen Segment mit Laufzeiten von bis zu

einem Jahr zugeordnet

. Der Handel findet zwischen Kreditinstituten, der

Deutschen Bundesbank und großen Industrieunternehmen statt

und

erstreckt sich auf Euro-Guthaben und Geldmarktpapiere

. Bei Letzterem

handelt es sich vor allem um Emissionen des Bundes und der Länder,

beispielsweise in Form der unverzinslichen Schatzanweisungen.

Ebenfalls dem kurzfristigen Segment gehört der Devisenmarkt an. Ge-

genstand der Tauschbeziehungen sind Devisen, die in einem engeren und

einem weiteren Wortsinne definiert werden können.

Büschgen/ Börner: Bankbetriebslehre, S. 98 f.

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.157

Schimanski/ Bunte/ Lwowski: Bankrechtshandbuch, Bd. 3, § 104 Rn. 35 f.; Kümpel:

Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.158 f.

Finanzmarkt

kurzfristig langfristig

Devisenmarkt

Geldmarkt

Kapitalmarkt

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Im engeren Sinne sind darunter ,,Ansprüche auf Zahlung in fremder Wäh-

rung an einem ausländischen Platz im Heimatland dieser Währung"

subsumieren. Hierfür werden überwiegend Devisenguthaben bei Banken

im Heimatland der Fremdwährung unterhalten, weshalb in diesem Zu-

sammenhang auch von Buchgeld in Fremdwährung gesprochen wird. Im

weiteren Sinne des Wortes umfassen Devisen auch ,,auf ausländische

Währungen lautende und an ausländischen Plätzen zu erfüllende Zah-

lungsansprüche, die wertpapiermäßig verbrieft sind"

Eine Abgrenzung erfahren Devisen von den sog. Sorten, die ausländische

gesetzliche Zahlungsmittel in Form von Banknoten und Münzen darstel-

len

Die Geschäfte des Devisenmarktes werden meist fernmündlich oder fern-

schriftlich abgeschlossen, wobei die einzelne Partei entweder Devisen-

disponent bei Nichtbanken oder Devisenhändler eines Kreditinstitutes sein

kann

b. Kapitalmarkt

Eine begriffliche Definition des Kapitalmarktes ist nicht eindeutig möglich,

denn dieser Begriff gehört ,,nach allgemeiner Meinung zu den unpräzises-

ten und erklärungsbedürftigsten Worten der Fach- und Alltagssprache"

Er stellt das Gegenstück zu den Geld- und Devisenmärkten dar, da die

Laufzeit der in ihm gehandelten Produkte ein Jahr übersteigt und lässt

sich am deutlichsten anhand seiner Struktur definieren.

Im weiteren Sinne des Wortes umfasst der Kapitalmarkt sowohl den Grau-

en Markt als auch den Wertpapiermarkt.

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.167

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.168

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.169

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.166

Assmann/ Schütze: Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1 Rn. 1 f.

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Der Graue Kapitalmarkt ist nicht bzw. nicht spezialgesetzlich geregelt und

umfasst nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen

. Dazu zählen vor

allem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds, ausländischen Waren-

termingeschäften und Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaften

Durch die fehlende gesetzliche Reglementierung und staatliche Beaufsich-

tigung ist in diesem Bereich ein dem Wertpapiermarkt entsprechender

Schutz der Anleger kaum zu gewährleisten.

Unter Kapitalmarkt im engeren Wortsinne und vielfach mit ihm gleichge-

setzt

, wird der Wertpapiermarkt verstanden. Er wird unter anderem

durch das WpHG als Grundgesetz

des deutschen Kapitalmarktrechts

reguliert und unterliegt der staatlichen Aufsicht durch die BaFin. Auch die

Produktpalette, die unter anderem Aktien, Schuldverschreibungen, Ge-

nussscheine, Optionsscheine und andere vergleichbare Wertpapiere

umfasst

, wird durch dieses Gesetz bestimmt.

Die Wertpapiere werden in der Emissionsphase auf dem Primärmarkt

platziert und über diesen dem Anlegerpublikum zugänglich gemacht.

Jeder weitere Handel mit bereits emittierten Anlageprodukten vollzieht

sich auf den Sekundärmärkten, die auch als Zirkulationsmärkte bezeichnet

werden.

Wie in Abbildung 4 verdeutlicht, kann der Handel auf dem Sekundärmarkt

börsenmäßig organisiert sein, es kommt jedoch ebenso ein außerbörsli-

cher Handel in Betracht.

Begr. RegE zum Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BT- Drucks. 15/3174, S. 27

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.154

Schimanski/ Bunte Lwowski: Bankrechtshandbuch, Bd. 3, 2. Aufl. 2001, § 104 Rn. 28b

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.439

vgl. § 2 Abs. 1 WpHG

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Abbildung 4: Organisation des Wertpapiermarktes

Die börslich organisierten Märkte des Börsengesetzes

Die börslich organisierten Märkte beinhalten drei Segmente, die durch die

Börsengesetznovelle in Form des Zulassungsgesetzes vom 16.12.1986

neu in das Börsengesetz eingeführt wurden

Der Amtliche Markt ist das Segment mit den höchsten börsengesetzlichen

Anforderungen

. Der Handel findet hier nur mit im Vorhinein von der

Zulassungsstelle zugelassenen Wertpapieren statt, was zum einen dem

öffentlichen Interesse an funktionstüchtigem Börsenhandel und zum ande-

ren dem Schutz des Anlegerpublikums dient

Im Unterschied dazu ist der Zutritt zum Geregelten Markt wesentlich einfa-

cher. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass dieses Segment den mittle-

ren und kleinen Unternehmen eine erleichterte Möglichkeit geben soll, am

börsenmäßigen Handel teilzunehmen

. Auch die Pflichten, die sich aus

dem Marktzutritt ergeben, sind nicht so umfangreich wie im Amtlichen

Markt.

BGBl. I, S. 2478

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.586

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.601

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.603

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.605

Wertpapiermarkt

börslich

außerbörslich

Freiverkehr

Geregelter

Markt

Amtlicher

Markt

Organisationsgrad

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Die geringste Regelungsdichte weist der Freiverkehr auf. Er ist dadurch

gekennzeichnet, dass er im Gegensatz zu den beiden Vorgenannten nicht

in die öffentlich- rechtliche Organisationsstruktur der Börse integriert ist

Damit handelt es sich im rechtlichen Sinne nicht um einen börslichen,

sondern um einen außerbörslichen Markt. Da der Anleger aber auch den

Freiverkehr der Börse zuordnet, würden Störungen im ihm dem gesamten

System zugeordnet, was wiederum den Finanzmarkt als Ganzes belasten

würde. Aus diesem Grund sind die Geschäfte und Transaktionen gemäß

§ 57 BörsG auch hier gewissen Regulierungen unterworfen, was dem

Schutz des Anlegervertrauens dient.

außerbörslich organisierte Märkte

Mit dem zunehmenden Einsatz moderner Kommunikationsmittel gewinnt

der außerbörsliche Handel immer mehr an Bedeutung. Den elektronischen

Handelssystemen und dem Interbankenhandel, die diesem Segment

zugeordnet werden können, ist gemein, dass sie einen sehr geringen

Organisationsgrad aufweisen und ohne Zwischenschaltung eines Maklers

agieren.

Außerbörsliche elektronische Handelssysteme können als normale Kom-

munikationssysteme, in denen lediglich Kaufs- und Verkaufsangebote

veröffentlicht werden, oder als echte Handelssysteme, in denen darüber

hinaus Geschäftsabschlüsse getätigt werden können, ausgestaltet sein

Finden in den Handelssystemen die Abschlüsse zwischen den Han-

delsteilnehmern untereinander statt, werden sie als multilaterale Handels-

systeme bezeichnet. Im Gegensatz dazu stellen bilaterale Handelssyste-

me Geschäftsabschlüsse zwischen den Handelsteilnehmern und dem

Betreiber des Handelssystems bzw. einem von diesem bestellten Market

Maker

her.

Kümpel: Kapitalmarktrecht, Rn. 234

Kümpel: Kapitalmarktrecht, Rn. 260

zum Begriff vgl. Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.118 ff.; Art. 4 Abs. 1

Nr. 8 der MiFID

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Um eine Sonderform handelt es sich bei Internalisierungssystemen. Diese

leiten Effektenaufträge von anderen Banken auf die eigene Plattform und

erfüllen diese dort. Erst wenn eine hausinterne Erfüllung nicht möglich ist,

werden die Aufträge an eine Börse weitergeleitet

Daneben existiert der Interbankenhandel, der sich vor allem in Form des

Telefonhandels und vorwiegend zwischen inländischen bzw. in- und aus-

ländischen Banken vollzieht

. Im Gegensatz zu den elektronischen Han-

delssystemen ist ein Geschäftsabschluss hier nicht immer möglich, da sich

nicht immer eine geeignete Partei finden lässt.

Kassa- und Terminmarkt

Neben dem Organisationsgrad und der Fristigkeit der gehandelten Kon-

trakte bildet auch die Frage, ob Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft

zeitlich zusammen fallen, ein geeignetes Abgrenzungskriterium. Ist dies

der Fall, lässt sich das Geschäft dem Kassamarkt zuordnen, wenn nicht,

handelt es sich um den Terminmarkt

. Die Geschäfte des Kapitalmarktes

sind in der Regel innerhalb von drei Tagen zu erfüllen, womit sie sich dem

Kassamarkt zuordnen lassen.

Kümpel: Kapitalmarktrecht, Rn. 262

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.219

Büschgen/ Börner: Bankbetriebslehre, S. 99

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

4. Marktteilnehmer

Die auf dem Finanzmarkt getätigten Geschäfte finden zwischen den

Marktteilnehmern statt, die sich jeweils einer der vier Gruppen zuordnen

lassen: Finanzdienstleistungsunternehmen, Börsenmakler, Emittenten und

Anleger. Während den Finanzdienstleistungsunternehmen und dem

Skontroführer ein direkter Zutritt zum Markt möglich ist

, sind Emittenten

und Anleger lediglich indirekt am Marktgeschehen beteiligt (siehe Abbil-

dung 5).

Abbildung 5: Marktteilnehmer und ihre Beziehungen untereinander

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.242

Finanzmarkt

direkter Marktzugang

Finanzdienstleistungs-

unternehmen

Skontroführer

Emittent

Anleger

indirekter Marktzugang

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

a. Finanzdienstleistungsunternehmen

Der Begriff des Finanzdienstleistungsunternehmens wird im WpHG als

,,Wertpapierdienstleistungsunternehmen" definiert

. Danach fallen Kredit-

institute, Finanzdienstleistungsinstitute und Unternehmen gemäß § 53

Abs. 1 S. 1 des KWG darunter, sofern sie Wertpapierdienstleistungen und/

oder Wertpapiernebendienstleistungen erbringen.

Kreditinstitute sind in Deutschland in ein zweistufiges System integriert, in

dem die Deutsche Bundesbank, als Bestandteil des Europäischen Sys-

tems der Zentralbanken, den Geschäftsbanken gegenübersteht

Die Deutsche Bundesbank nimmt in diesem Zusammenhang eine Son-

derstellung ein, da ,,sie selbst als Aufsichtsbehörde fungiert und zudem

übergeordnete gesamtwirtschaftliche Aufgaben wahrzunehmen hat"

Dennoch tritt sie auf dem Finanzmarkt als Marktteilnehmer auf, indem sie

beispielsweise Bundesschatzbriefe emittiert.

Im System der Geschäftsbanken stehen sich Universalbanken und Spezi-

albanken gegenüber.

Als Universalbanken, die in der Bundesrepublik eine dominierende Stel-

lung einnehmen, können solche Unternehmen subsumiert werden, die

sowohl das Commercial Banking als auch das Investment Banking betrei-

ben, während sich Spezialbanken nur einem von beiden zuwenden

Letzterer Gruppe sind beispielsweise Depotbanken und Kapitalanlagege-

sellschaften zuzuordnen, die überwiegend das Depotgeschäft bzw. das

Investmentgeschäft ausüben.

vgl. § 1 Abs. 4 WpHG

Büschgen/ Börner: Bankbetriebslehre, S. 56

Büschgen/ Börner: Bankbetriebslehre, S. 10

Büschgen/ Börner: Bankbetriebslehre, S. 57

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistun-

gen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen

in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und

die keine Kreditinstitute sind

. Als Finanzdienstleistungen gelten in die-

sem Zusammenhang die in § 1 Abs. 3 und 3b WpHG aufgeführten Ge-

schäfte.

Abschließend sind noch die Unternehmen nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG

zu erwähnen. Hierbei handelt es sich um inländische Zweigstellen eines

Unternehmens mit Sitz im Ausland. Mit der zunehmenden Internationalität

der Kreditinstitute spielen diese eine immer größere Rolle im deutschen

Finanzmarkt.

b. Börsenmakler

Die Maklerschaft der Börsen setzte sich bis zur Börsengesetznovelle im

Jahr 2002 aus amtlich zugelassenen Börsenmaklern, die die amtliche

Preisfeststellung übernahmen, und Freimaklern zusammen.

Mit der Novellierung verlor die Preisfeststellung jedoch ihre öffentlich-

rechtliche Komponente, sodass die Feststellung des Börsenpreises nun-

mehr im elektronischen Handel oder von sog. Skontroführern übernom-

men wird

Die Aufgaben des Skontroführers bestehen in der Vermittlung und dem

Abschluss von Börsengeschäften und der Feststellung des Preises

Diese stellt nun jedoch kein öffentliches Amt mehr dar.

Eine Zulassung, die auf bestimmte Wertpapiergattungen beschränkt ist

erhalten Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute bzw. die für sie

handelnden Personen auf Antrag von der Börsengeschäftsführung

§ 1 Abs. 1a S. 1 KWG

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.245

§§ 25, 27 BörsG

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.247

§ 26 Abs. 1 BörsG

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Im Gegensatz zu den Skontroführern haben Freimakler keine solche

Preisfeststellungsfunktion. Darüber hinaus ist ihre Tätigkeit weder auf ein

Marktsegment noch auf einzelne Gattungen von Wertpapieren beschränkt.

c. Emittenten

Auch die Emittenten stellen einen entscheidenden Bestandteil des Fi-

nanzmarktes dar. Sie stellen Wertpapiere in Form von Aktien zur Verfü-

gung, die später am Sekundärmarkt gehandelt werden.

Die erstmalige Platzierung der Papiere erfolgt entweder im Wege der

Selbstemission oder im Wege der Fremdemission. Während bei Letzterem

meist ein Bankenkonsortium zwischengeschaltet wird, wird der sog. Be-

gebungsvertrag bei der Selbstemission direkt zwischen Emittent und

Anleger geschlossen (siehe Abbildung 6).

In dieser Position sind die Emittenten direkt auf dem Primärmarkt vertre-

ten. Aber auch auf dem Sekundärmarkt sind sie aufgrund ihrer Schuldner-

position als Marktteilnehmer anzusehen

, denn hier stehen sie als Ver-

käufer wertpapiermäßig verbriefter Forderungs- und Beteiligungsrechte

dem Anleger als Vertragspartei gegenüber.

Abbildung 6: Selbstemission und Fremdemission

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.253

Emittent

Anleger

Bank

Selbstemission

Fremdemission

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

d. Anleger

Abschließend ist noch der Anleger zu nennen, der ,,als Träger eines we-

sentliches Teils des Angebots- und Nachfragepotentials"

eine entschei-

dende Komponente des Finanzmarktes darstellt.

Kümpel: Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 8.265

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

5. Finanzdienstleistungen und Finanzinstrumente

Der Begriff der Finanzdienstleistung wird im juristischen und betriebswirt-

schaftlichen Sprachgebrauch unterschiedlich verwendet. Während die

Betriebswirtschaft sämtliche Dienstleistungen im Investitions- und Finanz-

bereich darunter zusammenfasst, die von Banken, Versicherungen,

Bausparkassen und Allfinanzinstituten angeboten werden

, orientiert sich

der juristische Sprachgebrauch an den Ausführungen des Wertpapierhan-

dels- und des Kreditwesengesetzes.

Das WpHG, welches im deutschen Kapitalmarktrecht eine herausragende

Stellung einnimmt, definiert in § 1 Abs. 3 den Begriff ,,Wertpapierdienstleis-

tungen". In § 1 Abs. 1a S. 2 des Kreditwesengesetzes (KWG) findet sich

demgegenüber der Finanzdienstleistungsbegriff, der den Ausführungen

des WpHG weitgehend entspricht

Der Begriff der Finanzinstrumente war in der originalen Fassung des

WpHG von 1994

nicht enthalten und wurde erst durch das Anleger-

schutzverbesserungsgesetz

von 2004 integriert. Die Fassung des 2.

FFG enthielt lediglich Definitionen zu Wertpapieren und Derivaten, die

durch verschiedene Novellierungen erweitert und letztlich unter einem

Schlagwort zusammengefasst wurden.

Schneck: Lexikon der Betriebswirtschaft, 5. Aufl. 2003, Stichwort ,,Finanzdienstleistun-

gen", S. 342

Da die MiFID zu weitreichenderen Änderungen im WpHG gegenüber dem KWG führt,

werden im Folgenden die Bestimmungen des KWG vernachlässigt.

verkündet im 2. FFG, BGBl. I, S. 1749

BGBl. I 2004 S. 2630

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

a. Wertpapierdienstleistungen

Die Wertpapierdienstleistungen werden in Haupt- und Nebendienstleis-

tungen unterschieden.

1) Wertpapierdienstleistung als Hauptdienstleistung

Die Einordnung einer Tätigkeit als Hauptdienstleistung bildet den Anknüp-

fungspunkt zahlreicher Vorschriften des WpHG

Dazu enthält § 2 Abs. 3 WpHG einen abschließenden Katalog von Ge-

schäften, die als Hauptdienstleistung zu qualifizieren sind:

Die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eige-

nen Namen für fremde Rechnung (Nr. 1) erfasst alle Kommissions-

geschäfte in Bezug auf Finanzinstrumente

. Charakteristisches

Merkmal ist das Vorliegen einer verdeckten Stellvertretung, womit die

Vorschriften des Handelsgesetzbuches (§§ 383 ff. HGB) anwendbar

sind.

Im Gegensatz dazu erfasst Nr. 3 die Fälle der offenen Stellvertre-

tung, da hier im fremden Namen für fremde Rechnung gehandelt

wird. Die Verwendung des Begriffes Abschlussvermittlung ist in die-

sem Zusammenhang jedoch eher irreführend, da die unter Nr. 3 fal-

lenden Geschäfte nur einen Teilaspekt dieser Tätigkeit erfassen

Unter den Eigenhandel (Nr. 2) fallen alle Transaktionen, in denen

sich der Händler und der Kunde direkt als Käufer und Verkäufer ge-

genüberstehen

. Diese Eigenhändlergeschäfte sind von den Eigen-

geschäften, die weder für Dritte ausgeführt werden noch einen Han-

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 41

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 45

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 52

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 49

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

delsbezug aufweisen, abzugrenzen

. Zum Eigenhandel zählen

Festpreisgeschäfte und Geschäfte sog. Market Maker. Diese geben

Dritten gegenüber die Verpflichtung ab, jederzeit die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten zu übernehmen

Neben der Abschlussvermittlung kennt das WpHG noch die Anlage-

vermittlung (Nr. 4). Hierbei handelt es sich um die Vermittlung oder

den Nachweis von Geschäften über Anschaffung und Veräußerung

von Finanzinstrumenten. Eine Differenzierung zwischen Vermittlung

und Nachweis ist in diesem Zusammenhang zwar möglich, aber auf-

grund der Tatsache, dass beide Tatbestände in diese Vorschrift in-

tegriert sind, aus abgrenzungstechnischer Sicht nicht notwendig

Das Emissionsgeschäft wird in Nr. 5 als die Übernahme von Finanz-

instrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung und die Übernahme

gleichwertiger Garantien definiert. Bei Ersterem muss die Übernah-

me der Finanzinstrumente fest und nicht bloß kommissionsweise er-

folgen, was bei einer Begebungsübernahme der Fall wäre

. Bei

Zweiterem handelt es sich um jede andere Verpflichtung, ,,durch die

ein Unternehmen oder Unternehmenskonsortium, das Risiko für den

Erfolg der Emission übernimmt"

. Bei Garantiekonsortien bzw. ga-

rantierten Übernahmen, also der Verpflichtung nicht absetzbare Stü-

cke ganz oder teilweise zu einem im Voraus festgelegten Kurs vom

Emittenten oder Dritten abzunehmen, ist je nach Einzelfall zu

bestimmen, ob sie in die erste oder zweite Fallkonstellation einzu-

ordnen ist, da dies nicht von vornherein bestimmt werden kann.

Abschließend wird die Verwaltung einzelner, in Finanzinstrumenten

angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum ge-

nannt (Nr. 6). Entscheidendes Kriterium der Finanzportfolioverwal-

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 49

Begr. RegE zum Richtlinienumsetzungsgesetz, BT-Drucks. 13/7142, S. 101

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 54

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 58

Begr. RegE Umsetzungsgesetz, BR- Drucks. 963/96, S. 101

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

tung ist der Entscheidungsspielraum, der als Abgrenzungskriterium

zur Anlageberatung und Anlagevermittlung dient

. Darüber hinaus

muss auch eine gewisse Dauer der Verwaltungstätigkeit vorhanden

sein und sie muss fortlaufend wahrgenommen werden

2) Wertpapiernebendienstleistungen

Die in § 2 Abs. 3a WpHG aufgeführten Nebendienstleistungen tragen der

Möglichkeit der ISD Rechnung, den Anwendungsbereich der Wohlverhal-

tensregeln zu erweitern und dadurch den Schutz des Publikums zu erhö-

hen

. Es handelt sich dabei um Dienstleistungen, die typischerweise in

Verbindung mit einer Hauptdienstleistung erbracht werden, wobei eine

solche Verbindung aber nicht zwingend vorgeschrieben ist. Im Einzelnen

zählen dazu:

Das Depotgeschäft (Nr. 1), welches nur insoweit unter diese Rege-

lung fällt, als nicht das DepotG anwendbar zeichnet, was eine dop-

pelte Beaufsichtigung durch die BaFin vermeidet.

Die Gewährung von Krediten oder Darlehen an andere für die Durch-

führung von Wertpapierdienstleistungen durch das Unternehmen,

das den Kredit oder das Darlehen gewährt hat (Kreditgewährung, Nr.

2). Dabei ist eine Beteilung des kreditgewährenden Unternehmens

an der Erbringung der Leistung ausreichend. Ebenso ist eine Identi-

tät zwischen Darlehensnehmer und Begünstigtem aus dem Dienst-

leistungsgeschäft nicht zwingend notwendig

Die Anlagerberatung (Nr. 3) bewirkt durch ihre Einordnung als Ne-

bendienstleistung, dass die Vorschriften der §§ 31 ff. WpHG nicht auf

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 65

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 67

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 68 f.

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 73

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Unternehmen anzuwenden sind, die ausschließlich eine solche Tä-

tigkeit anbieten.

Devisengeschäfte und devisenbezogene Termingeschäfte (Nr. 6)

bilden die einzige Ausnahme vom Grundsatz der Entbehrlichkeit ei-

ner Verbindung von Haupt- und Nebendienstleistung. Demnach sind

die in § 2 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 WpHG aufgezählten Tätigkeiten dann als

Nebendienstleistung einzustufen, wenn sie Devisengeschäfte zu Ge-

genstand haben und müssen dann mit einer Hauptdienstleistung in

einem inneren Zusammenhang stehen

b. Finanzinstrumente

Seit Einführung des WpHG durch das 2. FFG

im Jahr 1994 hat sich der

Finanzdienstleistungsbegriff stark gewandelt.

War zu Beginn noch lediglich von Wertpapieren und Derivaten die Rede

so umfasst der durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz

neu

eingeführte Begriff des Finanzinstruments

heute Wertpapiere,

Geldmarktinstrumente, Derivate und Rechte auf Zeichnung von

Wertpapieren.

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 75

BGBl. I 1994, S. 1749

§ 2 Abs. 1 und 2 WpHG i.d.F. vom 26.07.1994, BGBl. I 1994, S. 1749

BGBl. I 2004 S. 2630

§ 2 Abs. 2b WpHG

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Eine Definition des Wertpapierbegriffes findet sich in § 2 Abs. 1 WpHG,

die sich an Art. 1 Abs. 4 der ISD

orientiert.

In einem ersten Schritt werden dazu in einer nicht abschließenden Aufzäh-

lung folgende dazugehörige Titel erfasst:

Aktien,

Zertifikate, die Aktien vertreten,

Schuldverschreibungen,

Genussscheine,

Optionsscheine sowie

andere, Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbare Wertpa-

piere.

Darüber hinaus enthält die Definition des § 2 Abs. 1 WpHG in einem zwei-

ten Schritt ,,typologische und abstrahierende Begriffsbildungselemente"

die allen Wertpapieren zueigen sind. Entscheidendes Kriterium ist in die-

sem Zusammenhang die Handelbarkeit der Papiere auf einem Markt.

Hierbei muss es sich nicht mehr, wie noch in der ursprünglichen Fassung

von 1994 enthalten, um einen organisierten Markt handeln

. Der Begriff

bezieht sich vielmehr auf eine grundsätzliche Geeignetheit zum Handel,

unabhängig davon, ob ein Markt dafür tatsächlich existiert

. Darüber

hinaus ist auch die Fungibilität, also die Austauschbarkeit und Zirkulations-

fähigkeit von entscheidender Bedeutung. Papiere sind austauschbar,

wenn sie gegenseitig vertretbar und wegen ihrer Gleichartigkeit im Ver-

kehr nach Zahl oder Stück bestimmt zu werden pflegen

. Zur Erhöhung

der Zirkulationsfähigkeit ist eine wertpapiermäßige Verbriefung zwar hilf-

reich aber nicht notwendig

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 4

vgl. § 2 Abs. 1 WpHG i.d.F. vom 26.07.1994, BGBl. I 1994, S. 1749; Begr. RegE zum

2. FFG, BT-Drucks. 12/6679, S. 39

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 10

§ 91 BGB

§ 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG

Die MiFID im Bannkreis von Kapitalmarkt- und Europarecht

Zu den Finanzinstrumenten zählen auch Geldmarktinstrumente

. Hierun-

ter sind Forderungen zu verstehen, die keine Wertpapiere nach Abs. 1

sind und üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden. Auch hier

sind der Marktbezug und die Fungibilität Voraussetzung für eine Einord-

nung in diesen Bereich. Anders als beim Wertpapierbegriff genügt indes

die bloße Eignung zum Handel nicht länger, vielmehr wird durch den

Einschub ,,üblicherweise" ein tatsächlich existierender Markt vorausge-

setzt

. Hierzu zählen beispielsweise kurzfristige Schuldscheindarlehen

oder Schatzwechsel

Als Derivate werden als Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte ausgestal-

tete Termingeschäfte eingestuft, deren Preis unmittelbar oder mittelbar

vom Börsen- oder Marktpreis von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten,

Waren oder Edelmetallen, von Zinsätzen oder anderen Erträgen oder von

Devisenpreisen abhängt

Zu den Rechten auf Zeichnung von Wertpapieren zählen Bezugsrechte

und Optionen auf Zeichnung junger Aktien, Bezugserklärungen zur Aus-

übung eines Bezugsrechts oder einer Option betreffend Aktien aus einer

bedingten Kapitalerhöhung sowie sonstige Erklärungen über den Erwerb

von Aktien, die sich auf eine Option beziehen

Als Auffangtatbestand

fallen darüber hinaus alle sonstigen Instrumente

unter § 2 Abs. 2b WpHG, die zum Handel an einem organisierten Markt

i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG im Inland oder einem anderen Mitgliedstaat der

Europäischen Union zugelassen sind oder für die eine solche Zulassung

beantragt worden ist.

§ 2 Abs. 1a WpHG, § 1 Abs. 11 Satz 3 KWG

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 21

vgl. Begr. RegE zum Richtlinienumsetzungsgesetz, BT-Drucks. 13/7142, S. 100

§ 2 Abs. 2 WpHG, § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG

Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 40i

vgl. Assmann/ Schneider: WpHG, § 2 Rn. 40h

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Details

Titel

Die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente

Autor

Claudia Helms (Autor:in)

Erscheinungsjahr

2007

Seiten

188

Katalognummer

V229095

ISBN (eBook)

9783836609890

Dateigröße

973 KB

Sprache

Deutsch

Schlagworte

europäische union richtlinie märkte finanzinstrumente mifid kapitalmarktrecht freier dienstleistungsverkehr finanzdienstleistung anlegerschutz

Produktsicherheit

Diplom.de

Arbeit zitieren

Claudia Helms (Autor:in)

, 2007, Die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente, Hamburg, Bedey Media GmbH, https://www.diplom.de/document/229095

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