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Adolf Peter
Der US-amerikanische "Sarbanes-Oxley Act of 2002"
Seine Auswirkungen auf die an der New York Stock Exchange notierenden
österreichischen Aktiengesellschaften
ISBN: 978-3-8366-0800-8
Druck Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2008
Zugl. Karl-Franzens-Universität Graz, Graz, Österreich, Dissertation / Doktorarbeit, 2007
Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte,
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Haftung für evtl. verbliebene fehlerhafte Angaben und deren Folgen.
© Diplomica Verlag GmbH
http://www.diplomica.de, Hamburg 2008
Printed in Germany
Vorwort des Verfassers
Das vorliegende Buch wurde als Dissertation an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der
Karl-Franzens-Universität Graz im August 2007 eingereicht und im November 2007
approbiert.
Ich danke zunächst meinen beiden Begutachtern Prof. DDr. Waldemar Jud und Prof. Mag. Dr.
Dieter Mandl für eine hervorragende Zusammenarbeit und für ihre wertvollen Anregungen
und Kritiken. Insbesondere die zahlreichen Diskussionen in den Dissertantenseminaren mit
meinem Erstbegutachter Prof. Jud, der sich ua auf Corporate Governance spezialisiert hat,
haben mir bei der Anfertigung der Arbeit sehr weitergeholfen.
Da ich im Rahmen meiner Dissertation auch ,,Visiting Scholar in Residence" an der Loyola
School of Law in New Orleans, La. (USA), war, gilt mein Dank auch Prof. Patrick R. Hugg
(John J. McAulay Professor of Law). Durch den Aufenthalt in den USA war es mir möglich
von der umfangreichen Bibliothek an der School of Law und von den juristischen
Datenbanken (insbesondere Westlaw) zu profitieren. Durch die persönliche Betreuung von
Prof. Hugg konnte ich an interessanten Vorlesungen teilnehmen und für meine Dissertation
wichtige Kontakte knüpfen und somit den entscheidenden Einblick in das US-amerikanische
Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht erhalten.
Schließlich danke ich auch dem Diplomica Verlag für die Veröffentlichung meiner
Dissertation.
- 1 -
INHALTSVERZEICHNIS
1
ZWEITNOTIERUNGEN ÖSTERREICHISCHER AKTIENGESELL-
SCHAFTEN AN DER NEW YORK STOCK EXCHANGE (NYSE)... 27
1.1 W
ELCHEN
V
ORTEIL HABEN SOG DUAL BZW MULTIPLE LISTINGS
? ... 28
1.2 D
IE
Z
ULASSUNGSVORAUSSETZUNGEN DER
N
EW
Y
ORK
S
TOCK
E
XCHANGE
(NYSE)... 29
1.3 R
EGISTRIERUNG BEI DER
S
ECURITIES AND
E
XCHANGE
C
OMMISSION
(SEC) ... 33
2
DIE ENSTEHUNGSGESCHICHTE DES SARBANES-OXLEY ACT OF 2002... 35
2.1 D
ER
B
ILANZSKANDAL
,,E
NRON
" ... 38
2.2 D
ER
B
ILANZSKANDAL
,,W
ORLD
C
OM
" ... 44
2.3 D
IE
A
NTWORT AUF DIE
US-B
ILANZIERUNGSSKANDALE
: D
ER
S
ARBANES
-O
XLEY
A
CT OF
2002 ... 45
2.3.1
Grundsätzliches Verbot der Kreditgewährung an Mitglieder des board of
directors und leitende Angestellte ... 48
2.3.2
Die Offenlegung von wesentlichen bilanzunwirksamen Geschäften (off-
balance sheet arrangements) und allen vertraglichen Verpflichtungen in
aggregierter Form... 49
2.3.3
Veröffentlichung von Pro-forma-Finanzdaten ... 53
2.3.4
Offenlegungspflichten für Mitglieder des board of directors, leitende
Angestellte und bestimmte Anteilseigner im Zusammenhang mit Insider-
Trading ... 55
2.3.5
Weitere interessante Bestimmungen des SOX... 56
2
3
DIE EXTRATERRITORIALEN AUSWIRKUNGEN VON SEC 301 SOX
(AUDIT COMMITTEE)... 59
3.1 A
LLGEMEINES ZUM
A
UDIT
C
OMMITTEE
... 59
3.1.1
Das Audit Committee in den USA Die historische Entwicklung... 59
3.1.2
Die Erforderlichkeit des Audit Committee in der public corporation ... 62
3.1.3
Das Audit Committee bzw der Prüfungsausschuss im dualistischen Auf-
sichtsratssystem Österreichs ... 64
3.1.4
Der Prüfungsausschuss in der monistischen SE ... 68
3.1.5
Das Audit Committee: Ein weiterer Schritt in Richtung Konvergenz
zwischen monistischer und dualistischer Verwaltungsstruktur ... 71
3.1.6
Das Audit Committee gem Sec 301 SOX... 72
3.1.7
Das Audit Committee im Kontext der Abschlussprüferrichtlinie ... 78
3.2 S
IND DIE
M
ITGLIEDER DES
A
UFSICHTSRATES BZW
P
RÜFUNGSAUSSCHUSSES
EINER ÖSTERREICHISCHEN
AG
UNABHÄNGIG I
S
V
S
EC
301 SOX
UND
17 CFR
S
EC
240.10A-3 (
B
) (1)? ... 80
3.2.1
Das Verbot der Annahme zusätzlicher Vergütungen ... 81
3.2.1.1 Die Beratungsverträge im Kontext des SOX ... 82
3.2.1.2 Ehemalige Vorstandsvorsitzende und deren Mitgliedschaft im Audit
Committee ... 111
3.2.1.3 Das
Verbot
der
indirect fees... 121
3.2.2
Das zweite SOX-Unabhängigkeitskriterium: Die affiliated person ... 132
3.3 D
IE
M
ITGLIEDSCHAFT DER
A
RBEITNEHMERVERTRETER IM
A
UDIT
C
OMMITTEE
... 154
3.3.1
Ein Überblick über die Geschichte der Arbeitnehmervertreter in
österreichischen Aufsichtsratsausschüssen... 155
3.3.2
Sind Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw in einem Ausschuss
desselben als unabhängig zu betrachten?... 157
3.3.2.1 Haben Belegschaftsvertreter ein persönliches wirtschaftliches Interesse
an Bilanzmanipulationen? ... 160
3.3.2.2 Die
executive officers und leitenden Angestellten ... 166
3.3.3
Die fachliche Eignung der Belegschaftsvertreter für einen Sitz im Audit
Committee... 176
3.3.4
Die Arbeitnehmervertreter und die Verschwiegenheitspflicht ... 188
3
3.4 D
AS
SOX-W
HISTLEBLOWING
-R
EGIME
: I
ST DIE
E
INRICHTUNG EINES
B
ESCHWERDESYSTEMS GEM
S
EC
301 (4) SOX
MIT DEM ÖSTERREICHISCHEN
R
ECHT KOMPATIBEL
? ... 193
3.4.1
Das ,,Whistleblowing" im Kontext von Sec 301 (4) SOX ... 193
3.4.2
Keine extraterritoriale Wirkung von Sec 806 SOX ... 195
3.4.3
Das Audit Committee einer österreichischen AG im Kontext der Ent-
gegennahme und Behandlung von Beschwerden der Mitarbeiter ... 196
3.4.4
Datenschutz- und arbeitsrechtliche Hindernisse im Zusammenhang mit
der Umsetzung von Sec 301 (4) SOX ... 213
3.5 S
ONSTIGE
B
ESTIMMUNGEN HINSICHTLICH DES
A
UDIT
C
OMMITTEE UND DESSEN
V
EREINBARKEIT MIT DEM ÖSTERREICHISCHEN
R
ECHT
... 215
4
DIE WICHTIGSTEN FRAGEN IM ZUSAMMENHANG MIT DEN EXTRA-
TERRITORIALEN AUSWIRKUNGEN DER BESTÄTIGUNGSPFLICHT
(CERTIFICATIONS) GEM SEC 302 SOX... 221
4.1 D
IE
B
ESTÄTIGUNGSPFLICHT DER
J
AHRES
-
UND
Q
UARTALSBERICHTE DURCH
CEO
BZW
CFO ... 221
4.1.1
Die Bestätigungspflicht gem Sec 302 SOX... 223
4.1.2
Die Bestätigungspflicht gem Sec 906 SOX... 229
4.1.3
Interne Kontrollsysteme ... 233
4.1.3.1 Das interne Kontrollsystem gem § 82 AktG ... 234
4.1.3.2 Das interne Überwachungssystem (IÜS) gem § 91 Abs 2 dAktG ... 235
4.1.3.3 Die internen Kontroll- bzw Überwachungssysteme gem SOX... 237
4.1.3.3.1 Disclosure Controls and Procedures gem Sec 302 (a) (4) SOX... 238
4.1.3.3.2 Internal Control over Financial Reporting gem Sec 404 SOX... 240
4.2 S
ITUATION IN
Ö
STERREICH
... 245
4.2.1
Die Erklärungen der gesetzlichen Vertreter gem § 82 Abs 4 und § 87
Abs 1 BörseG... 246
4.2.1.1 Die wesentlichen Unterschiede zwischen den Erklärungen gem § 82
Abs 4 BörseG und der certification gem Sec 302 SOX... 247
4.2.1.2 Haftungsrechtliche Konsequenzen der Garantieerklärungen gem § 82
und § 87 BörseG... 251
4.2.2
Die Gründungsprüfung ... 254
4
4.2.3
Die Prospekthaftung... 255
4.2.4
Wer soll in einer österreichischen AG die Bestätigungen gem Sec 302
und Sec 906 SOX abgeben? ... 257
4.2.4.1 Ein Überblick über das US-Gesellschaftsrecht unter besonderer
Berücksichtigung auf die Rollenverteilung zwischen board of
directors und CEO ... 258
4.2.4.2 Der Vorstandsvorsitzende einer AG als CEO? ... 262
4.2.4.3 Der Generaldirektor einer monistischen SE als CEO?... 270
4.2.5
Die Bestätigungspflicht gem Sec 302 SOX im Kontext der Gesamt-
verantwortung des Vorstandes ... 275
4.2.6
Die kollektive Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder im Kontext
der Änderungsrichtlinie... 280
4.3 D
IE
G
ELTENDMACHUNG VON
S
CHADENERSATZANSPRÜCHEN ÖSTERREICHISCHER
A
KTIONÄRE VOR EINEM
US-G
ERICHT IM
K
ONTEXT DER
SOX-B
ESTÄTIGUNGS
-
PFLICHT
... 281
4.3.1
Sec 18 Exchange Act Liability for misleading statements: Sind Schaden-
ersatzansprüche gegenüber CEO bzw CFO auf Grund des SOX nun
einfacher zu verwirklichen? ... 283
4.3.2
Rule 10b-5 zum Exchange Act Employment of manipulative and
deceptive devices: Erleichtert der SOX dem Kläger die Beweisführung
für scienter?... 286
4.3.3
Kommt die Anwendung von Sec 18 Exchange Act und Rule 10b-5 zum
Exchange Act auch für österreichische Aktionäre in Betracht? ... 298
5
ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK... 305
- 5 -
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
ABA
American
Bar
Association
ABGB
Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch RGBl 217/1859
idF BGBl I 113/2006
ABl
Amtsblatt
Abs
Absatz,
Absätze
Abschlussprüferrichtlinie
Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 17. Mai 2006 über Abschlussprüfungen
von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen,
zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und
83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtli-
nie 84/253/EWG des Rates, ABl 2006 L 157/87
ACI
Audit
Committee
Institute
ADR
American
Depositary
Receipts
ADS
American
Depositary
Shares
AG
Aktiengesellschaft;
Die
Aktiengesellschaft
(Zeitschrift)
AICPA
American Institute of Certified Public Accountants
AJP/PJA
Aktuelle
juristische
Praxis
(Zeitschrift)
AktG
Aktiengesetz BGBl 1965/98 idF BGBl I 2005/120
ALI
American
Law
Institute
AMEX
American
Stock
Exchange
Änderungsrichtlinie
Richtlinie 2006/46/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 14. Juni 2006 zur Änderung der Richtli-
nien des Rates 78/660/EWG über den Jahresabschluss
von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen,
83/349/EWG über den konsolidierten Abschluss,
86/635/EWG über den Jahresabschluss und den konsoli-
dierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinsti-
tuten und 91/674/EWG über den Jahresabschluss und
den konsolidierten Abschluss von Versicherungsunter-
nehmen, ABl 2006 L 224
AnwBl
Österreichisches
Anwaltsblatt
(Zeitschrift)
AOG
Aktienoptionengesetz
BGBl
I
2001/42
Arbeitspapier 117
Opinion (der Article 29 Data Protection Working Party)
1/2006 on the application of EU data protection rules to
internal whistleblowing schemes in the fields of account-
ing, internal accounting controls, auditing matters, fight
against bribery, banking and financial crime
ArbVG
Arbeitsverfassungsgesetz BGBl 1974/22 idF BGBl I
2004/82
Art Artikel
ATX
Austrian Traded Index
AufsichtsratsVO
Verordnung über die Entsendung von Arbeitnehmer-
vertretern in den Aufsichtsrat BGBl 1974/343 idF BGBl
1993/814
BB Betriebs-Berater
(Zeitschrift)
6
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
Blue Ribbon Committee
Blue Ribbon Committee on Improving the Effectiveness
of Corporate Audit Committees
board
board of directors
BörseG
Börsegesetz BGBl 1989/555 idF BGBl I 2007/19
B-VG
Bundes-Verfassungsgesetz BGBl 1/1930 idF BGBl I
121/2005
BWG
Bankwesengesetz BGBl 1993/532 idF BGBl I 2004/131
bzw beziehungsweise
ca circa
CEO
Chief Executive Officer
CFO
Chief Financial Officer
CFR
Code of Federal Regulations
Corp Corporation
COSO
Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway
Commission
dAktG deutsches
Aktiengesetz
DB
Der Betrieb (Zeitschrift)
dBetrVG deutsches
Betriebsverfassungsgesetz
DePaul Bus. & Com. L. J.
DePaul Business & Commercial Law Journal
(Zeitschrift)
dh das
heißt
DHG Dienstnehmerhaftpflichtgesetz BGBl 80/1965 idF BGBl
169/1983
dHGB deutsches
Handelsgesetzbuch
dMitbestG deutsches
Mitbestimmungsgesetz
DRdA
Das Recht der Arbeit (Zeitschrift)
EB Erläuternde
Bemerkungen
ECFR
European company and financial law review (Zeitschrift)
ecolex
Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht
EG
Europäische Gemeinschaften; Einführungsgesetz
Empfehlung 2005/162/EG
Empfehlung 2005/162/EG der Kommission v 15. 2. 2005
zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direkto-
ren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaf-
ten sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-
/Aufsichtsrats
etc et
cetera
EU Europäische
Union
EU-GesRÄG 1996
EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1996 BGBl
1996/304
Exchange Act
Securities Exchange Act of 1934
f, ff
folgende; fortfolgende
FASB
Financial Accounting Standards Board
FAZ
Frankfurter Allgemeine Zeitung
FMA Finanzmarktaufsicht
FN Fußnote
FS Festschrift
GDS
Global Depositary Shares
gem gemäß
Geo. L. J.
Georgetown Law Journal (Zeitschrift)
7
GesRÄG 2005
Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 2005 BGBl I
2005/59
GesRZ
Der Gesellschafter (Zeitschrift)
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
HGB
Handelsgesetzbuch DRGBl 1897 S 219 idF BGBl I
2005/59
hL herrschende
Lehre
Hrsg Herausgeber
idF
in der Folge; in der Fassung
IESG
Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz BGBl 1977/324 idF
BGBl 2002/158
IFRS
International Financial Reporting Standards
IKS Internes
Kontrollsystem
Inc Incorporated
inkl inklusive
IRÄG 1997
Insolvenzrechtsänderungsgesetz BGBl I 1997/114
iSd
im Sinne des (der)
iSv
im Sinne von
IÜS Internes
Überwachungssystem
iVm
in Verbindung mit
JBl
Juristische Blätter (Zeitschrift)
KG Kommanditgesellschaft
KMG
Kapitalmarktgesetz BGBl 1991/625 idF BGBl I 2005/78
KO
Konkursordnung RGBl 337/1914 idF BGBl I 8/2006
KonTraG
(deutsches) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im
Unternehmensbereich BGBl I 1998/2
L
Amtsblatt Teil L (legislatio)
lit litera
LLC
limited liability company
LSE
London Stock Exchange
max maximal
MD&A
Management's Discussion and Analysis of Financial
Condition and Results of Operations
mE meines
Erachtens
MEZ Mitteleuropäische
Zeit
Mio Million(en)
Mrd Milliarde(n)
NASDAQ
National Association of Securities Dealers Automated
Quotation
No, Nos
Nummer, Nummern
Nr Nummer
Nw. U. L. Rev.
Northwestern University Law Review (Zeitschrift)
NYSE
New York Stock Exchange
NZ Österreichische
Notariatszeitung
NZG
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZZ
Neue Züricher Zeitung
ÖBA
Österreichisches Bankarchiv (Zeitschrift)
ÖCGK
Österreichischer Corporate Governance Kodex
OECD
Organisation for Economic Cooperation and Develop-
ment
OG Offene
Gesellschaft
8
OGH Oberster
Gerichtshof
ÖIAG
Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft
oV ohne
Verfasser
PCAOB
Public Company Accounting Oversight Board
PLI/Corp
Practising Law Institute Corporate Law and Practice
Course Handbook Series (Zeitschrift)
RabelsZ
Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht
RdW
Recht der Wirtschaft (Zeitschrift)
RGBl Reichsgesetzblatt
RIW
Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)
Rutgers L. Rev.
Rutgers Law Review (Zeitschrift)
RWZ
Österreichische Zeitschrift für Rechnungswesen
Rz Randzahl
S Seite;
Satz
SE
Societas Europaea (Europäische Aktiengesellschaft)
Seattle U. L. Rev.
Seattle University Law Review (Zeitschrift)
SEC
Securities and Exchange Commission
Sec Section
(s)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 301 SOX
SEC Final Rule: Standards Relating to Listed Company
Audit Committees (Release Nos 33-8220, 34-47654)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 302 SOX
SEC Final Rule: Certification of Disclosure in Compa-
nies' Quarterly and Annual Reports (Release Nos 33-
8124, 34-46427)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 401 (a) SOX
SEC Final Rule: Disclosure in Management's Discussion
and Analysis about Off-Balance Sheet Arrangements and
Aggregate Contractual Obligations (Release Nos 33-
8182; 34-47267)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 401 (b) SOX
SEC Final Rule: Conditions for Use of Non-GAAP
Financial Measures (Release Nos 33-8176; 34-47226)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 404 SOX
SEC Final Rule: Management's Reports on Internal
Control Over Financial Reporting and Certification of
Disclosure in Exchange Act Periodic Reports (Release
Nos 33-8238; 34-47986)
SEC-Durchführungsverordnung
zu Sec 406 und 407 SOX
SEC Final Rule: Disclosure Required by Sections 406
and 407 of the Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Release Nos
33-8177; 34-47235)
Securities Act
Securities Act of 1933
SEG
Societas Europaea-Gesetz BGBl I 2004/67 idF BGBl I
2005/120
sog
so genannt (e, er, es, en)
SOX
Sarbanes-Oxley Act of 2002
SPE
Special Purpose Entity
SRO
national securities exchange, national securities associa-
tion
9
Stan. J. L. Bus. & Fin.
Stanford Journal of Law, Business and Finance
(Zeitschrift)
StGB
Strafgesetzbuch BGBl 1974/60 idF BGBl I 2002/134
SWK
Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift)
SZW/RSDA
Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ua unter
anderem
ÜbG
Übernahmegesetz BGBl I 1998/127 idF BGBl I 2003/92
UGB
Unternehmensgesetzbuch DRGBl 1897 S 219 idF BGBl
I 2005/120
URG
Unternehmensreorganisationsgesetz BGBl I 1997/114
idF BGBl I 2005/120
US United
States
USA
United States of America
USC
United States Code
US-GAAP
United States Generally Accepted Accounting Principles
uU unter
Umständen
v vom
vs versus
Wake Forest L. Rev.
Wake Forest Law Review (Zeitschrift)
Washburn L. J.
Washburn Law Journal (Zeitschrift)
Wash. U. L. Q.
Washington University Law Quarterly (Zeitschrift)
WBl
Wirtschaftsrechtliche Blätter (Zeitschrift)
Winter-Bericht
Report of the High Level Group of Company Law
Experts on a modern regulatory framework for company
law in Europe
WM Wertpapier-Mitteilungen
(Zeitschrift)
WTR Tex. J. Bus. L.
Texas Journal of Business Law (Zeitschrift)
Z Ziffer
zB zum
Beispiel
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschafts-
recht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
- 11 -
LITERATURVERZEICHNIS
Deutschsprachige Literatur:
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marktrecht, AG 2002, 313
Arminger, Änderung der Konsolidierungsregeln für Zweckgesellschaften ,,Special-
Purpose Entities" nach US-GAAP, RWZ 2002, 241
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institute/bin/aci_quarterly_1_10403_web.pdf
Austrian Financial Reporting and Auditing Committee, Juli 2006 Entwurf einer Stel-
lungnahme ,,Lageberichterstattung gemäß HGB", RWZ 2006/66, 214
Ballwieser, Enron und die Folgen für die Jahresabschlussprüfung, in Institut Österrei-
chischer Wirtschaftsprüfer (Hrsg), Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 9
Ballwieser/Dobler, Bilanzdelikte: Konsequenzen, Ursachen und Maßnahmen zu ihrer
Vermeidung, Die Unternehmung 2003, 449
Baums, Der Aufsichtsrat Aufgaben und Reformfragen, ZIP 1995, 11
Baums, Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Gesellschaftsrecht, AG 3/2007, 57
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Boujong/Ebenroth/Joost, Handelsgesetzbuch I (2001)
Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA
3
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Caspar, Gerechtigkeit nach dem Las-Vegas-Prinzip, Die Presse v 7. 7. 2005, 21
Caspar, ,,Enron ist mein Horror geworden", Die Presse v 25. 10. 2006, 19
Chini/Reiter/Reiter, Praxiskommentar zum Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 2005
und zum Abschlussprüfungsqualitätssicherungsgesetz (2005)
Deckert, Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des
Aufsichtsrates, ZIP 1996, 985
12
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Company Audit Committees Pursuant to Section 301 of the Sarbanes-Oxley Act of
2002 (File No S7-02-03),
www.Secgov/rules/proposed/s70203/rvrosenl.htm
Donald, Die Entwicklung der US-amerikanischen Corporate Governance nach Enron,
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Doralt, Von Spekulation und Prüfer-Haftung, Die Presse v 3. 4. 2006, 6
Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), Kommentar zum Aktiengesetz I (2003)
Dorda/Aigner, Wesentliche Neuerungen des geplanten GesRÄG 2005 (I), ecolex
2005, 42
Dreher, Direktkontakte des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft zu dem Vorstand
nachgeordneten Mitarbeitern, in FS Ulmer (2003) 87
Egermann, GesRÄG 2005 Zu den geplanten Änderungen beim Aufsichtsrat, RdW
2005, 66
Ensthaler, Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht
7
(2007)
Fellner, Die Kompetenzen, Verantwortung und Qualifikation des Aufsichtsrats unter
Berücksichtigung des österreichischen Corporate Governance Kodex, NZ 2002/140,
353
Frotz/Dellinger/Stockenhuber, Das neugierige Aufsichtsratsmitglied, GesRZ 1993,
181
Gelter, Unabhängigkeit, Prüferbestellung und Audit Committee: Ein Vergleich zwi-
schen Österreich und den USA, RWZ 2004, 54
Geppert, Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer AG und die Bestellung so-
wie Anstellung von Vorstandsmitgliedern durch Aufsichtsratsausschüsse, DRdA
1980, 177
Gersemann, WirtschaftsWoche Nr 29 v 11. 7. 2002, 25
Ginthör/Barnert, Der Aufsichtsrat. Rechte und Pflichten (2005)
Goerdeler, Das Audit Committee in den USA, ZGR 1987, 219
Götz, Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmens-
krisen, AG 1995, 337
Gruson/Kubicek, Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche
Aktienrecht (Teil I), AG 2003a, 337
Gruson/Kubicek, Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche
Aktienrecht (Teil II), AG 2003b, 393
13
Harrer/Fisher/Evans, Internationaler Kapitalmarkt Wertpapierbörsen im Vergleich,
RIW 2003, 81
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OGH 27. 9. 2001, 6 Ob 224/01m
OGH 26. 2. 2002, 1 Ob 144/01k
Deutsche Gerichtsentscheidungen:
BGH 25. 3. 1991, II ZR 188/89
US-amerikanische Gerichtsentscheidungen:
Carnero vs Boston Scientific Corp, 433 F.3d 1 (1
st
Circuit 2006)
Basic, Inc vs Levinson, 485 U. S. 224 (1988)
TSC Industries, Inc vs Northway, Inc, 426 U. S. 438 (1976)
Superintendent vs Bankers Life, 404 U. S. 6 (1971)
Ernst & Ernst vs Hochfelder, 425 U. S. 185 (1976)
Howard vs Everex Systems, Inc, 228 F. 3d 1057 (2000)
Franke vs Midwestern Oklahoma Development Authority, 428 F. Supp. 719 (W. D.
Okl. 1976)
Sanders vs John Nuveen & Co, Inc, 554 F. 2d 790, 793 (7
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Cir. 1977).
Sundstrand Corporation vs Sun Chemical Corporation, 553 F. 2d 1033, 1045 (1977)
Schoenbaum vs Firstbrook, 405 F. 2d 200 (2d Cir. 1968)
Bersch vs Drexel Firestone, Inc, 519 F. 2d 975 (2d Cir. 1975)
Leasco Data Processing Equip. Corp vs Maxwell, 468 F. 2d 1326 (2d Cir. 1972)
Grunenthal vs Hotz, 712 F. 2d 421 (9th Cir. 1983)
Itoba Limited vs Lep Group PLC, 54 F. 3d 118 (2d Cir. 1995)
Kaufman vs Campeau Corp, 744 F. Supp. 808 (S. D. Ohio 1990)
- 25 -
EINLEITUNG
Das Ziel in der vorliegenden Arbeit liegt darin, die extraterritorialen Auswirkungen des Sarba-
nes-Oxley Act (SOX) auf österreichische Aktiengesellschaften, die an der New York Stock
Exchange (NYSE) notieren, darzustellen. Besonderes Augenmerk wird auf die Regelungen des
SOX (inkl Ausführungsbestimmungen der SEC) im Hinblick auf das Audit Committee (Sec 301
SOX) und die Bestätigungspflicht von CEO und CFO (vor allem Sec 302 SOX) gelegt.
Das 1. Kapitel beschäftigt sich mit den Zulassungsbestimmungen der NYSE und zeigt ua die
Vorteile auf, die für eine österreichische AG mit einer Zweitnotierung an dieser US-Börse
verbunden sind. Das 2. Kapitel setzt sich mit der Entstehungsgeschichte des SOX auseinander
und lenkt die Aufmerksamkeit insbesondere auf die beiden Bilanzierungsskandale der US-
Unternehmen Enron und WorldCom, die direkt für die Verabschiedung des SOX verantwortlich
waren. Abschließend wird im 2. Kapitel ein erster und allgemeiner Blick auf den SOX geworfen.
Die zentralen Abschnitte und somit das Herz dieser Arbeit sind die Kapitel 3 und 4. Das
3. Kapitel behandelt ausführlich das Audit Committee. Allgemeinen Darstellungen zum Audit
Committee folgt mit der Erörterung der SOX-Unabhängigkeitskriterien für die Mitglieder des
Audit Committee einer der Hauptpunkte dieses Kapitels. Dabei werden im Kontext der extrater-
ritorialen Auswirkungen der Unabhängigkeitskriterien des SOX (auf österreichische Aktienge-
sellschaften) ua folgende Themen aufgegriffen: Die in österreichischen Aktiengesellschaften
üblichen Beratungsverträge (Hindernis für die Mitgliedschaft im Audit Committee?) und die
Praxis, dass ehemalige Vorstandsvorsitzende häufig unmittelbar nach ihrer Tätigkeit im Vor-
stand in den Aufsichtsrat wechseln. Im Kontext des Verbotes der indirect fees (für Mitglieder des
Audit Committee) wird ua auch die Frage beantwortet, ob sich überhaupt noch Vertreter der
Hausbank oder Rechtsanwälte, die sich wegen ihrer Fachkenntnisse besonders für eine Mitglied-
schaft im Audit Committee eignen, im Audit Committee befinden dürfen.
Darüber hinaus wird ein Blick auf die Besetzung der Aufsichtsräte in österreichischen Konzer-
nen geworfen und untersucht, ob die SOX-Regelung (sog affiliated persons werden als nicht
unabhängig betrachtet und dürfen somit nicht im Audit Committee sitzen) im Zusammenhang
mit der affiliated person verhindert, dass bestimmte Personen, die üblicherweise in österreichi-
schen Aufsichtsräten vorzufinden sind (insbesondere die Vorstandsmitglieder der Muttergesell-
26
schaft im Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft) auch im Audit Committee die Mitgliedschaft
beanspruchen können.
Ein weiterer zentraler Punkt des 3. Kapitels befasst sich wiederum im Kontext der SOX-
Unabhängigkeitskriterien mit den Arbeitnehmervertretern (für diese gilt in Ausschüssen des
Aufsichtsrates grundsätzlich auch das Prinzip der Drittelparität). Schließlich soll im 3. Kapitel
noch geprüft werden, ob das SOX-Whistleblowing-Regime [das in Sec 301 (4) SOX vorge-
sehene anonyme und vertrauliche Beschwerdeverfahren für Mitarbeiter] mit österreichischem
Recht vereinbar ist.
Die Erörterungen im 3. Kapitel (wo passend, auch im 4. Kapitel) werden immer unter dem
Blickwinkel der Empfehlung 2005/162/EG
der Europäischen Kommission, des Winter-Berichts,
der OECD-Grundsätze der Corporate Governance und des österreichischen Corporate Gover-
nance Kodex (ÖCGK) betrachtet.
Das 4. Kapitel widmet sich der umstrittenen Bestätigungspflicht gem Sec 302 und Sec 906 SOX.
Nach allgemeinen Darstellungen zu den certifications von CEO und CFO kommt es in einem
ersten Schritt zur Beantwortung der Frage, ob in Österreich ähnliche Regelungen existieren.
Danach soll geklärt werden, wer in einer österreichischen AG (und auch in einer österreichischen
monistischen SE), die dem SOX unterworfen ist, für die Abgabe der entsprechenden Zertifi-
zierungen herangezogen werden kann bzw muss. Besonders brisant ist die Fragestellung, ob die
Gesamtverantwortung des Vorstandes mit der individuellen Bestätigungspflicht vereinbar ist.
Darüber hinaus wird im 4. Kapitel untersucht werden, ob es die durch den SOX geforderte
Bestätigungspflicht einem Kläger erleichtert, gegenüber einem beklagten CEO oder CFO im
Falle von falschen Bestätigungen (direkt vom CEO oder CFO) Schadenersatz zu erlangen. In
diesem Kontext wird vor allem auf Rule 10b-5 und dem Erfordernis von scienter eingegangen.
Weiters wird ua erörtert, ob österreichische Kläger im Zusammenhang mit der Bestätigungs-
pflicht in den USA klagen dürfen.
- 27 -
1 ZWEITNOTIERUNGEN ÖSTERREICHISCHER AKTIENGE-
SELLSCHAFTEN AN DER NEW YORK STOCK EXCHANGE
(NYSE)
Die Globalisierung hat auch vor den Kapitalmärkten nicht Halt gemacht. Auf den Kapital-
märkten macht sich die Globalisierung immer mehr durch sog dual oder multiple listings
(Zweifach- oder Mehrfachnotierungen)
1
von Aktiengesellschaften an internationalen Börsen-
plätzen bemerkbar. Insbesondere für große Konzerne scheint es immer üblicher zu werden,
abgesehen von der jeweiligen Heimatbörse, auch noch an einer bzw mehreren anderen Börsen
im Ausland zu notieren.
Aus österreichischer Sicht ist in diesem Kontext auf den Börsegang der an der Wiener Börse
notierten Telekom Austria an die New York Stock Exchange (NYSE) hinzuweisen.
2
Auch
deutsche Unternehmen, die an der Frankfurter Wertpapierbörse notieren, streben vermehrt
Zweifach- oder Mehrfachnotierungen an. Vor allem die Börsen in New York (NYSE) und
London (LSE) sind sehr beliebt. So notieren beispielsweise die Allianz AG, BASF AG, Bayer
AG, DaimlerChrysler AG, Deutsche Bank AG, Deutsche Telekom AG, Siemens AG oder die
Schering AG an der NYSE und die Siemens AG, Deutsche Bank AG, Commerzbank AG,
Thyssen Krupp AG oder die Volkswagen AG an der LSE.
3
Vor allem die DaimlerChrysler AG hat sich dabei auf multiple listings spezialisiert: So
werden die Aktien dieses multinationalen Konzerns nicht nur auf allen deutschen Börsen
gehandelt, sondern ua auch in Basel, Chicago, Genf, London, Montreal, New York, Paris,
Philadelphia, Tokyo, Toronto, Wien und Zürich.
4
1
Harrer/Fisher/Evans, Internationaler Kapitalmarkt Wertpapierbörsen im Vergleich, RIW 2003, 81 (82).
2
Die Telekom Austria hat sich aber im Mai 2007 von der NYSE zurückgezogen.
http://www.telekomaustria.com/ir/sarbanes-oxley-act.php
(abgerufen am 20. Juni 2007).
3
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 82.
4
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Exchanges, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 185 (196).
28
1.1 Welchen Vorteil haben sog dual bzw multiple listings?
Auch wenn dual bzw multiple listings mit nicht zu unterschätzenden Kosten (ua Kosten für
Beratungsaufwand) und mit anderen Unannehmlichkeiten (zB Erhöhung der Haftungsrisiken
für das Management vor allem in den USA oder Erstellung von Finanzdaten nach verschiede-
nen Rechnungslegungsvorschriften)
5
verbunden sind, sind verschiedenste Vorteile nicht von
der Hand zu weisen.
So kann mittels einer solchen Transaktion zB die Anzahl von potenziellen Kapitalgebern
vergrößert werden. Selbstverständlich erhöht sich durch die internationale Präsenz an mehre-
ren Börsen der Bekanntheitsgrad und das Prestige des jeweiligen Unternehmens.
6
Nicht
zuletzt erhöht sich durch die Präsenz auch der Informationsfluss, der entscheidend dazu
beiträgt, ausländische Aktionäre zum Kauf von Aktien des zwei- oder mehrfach notierten
Unternehmens zu bewegen.
7
Ein weiteres Argument für ein dual oder multiple listing ist der sog ,,Spill-over-Effekt",
wonach durch die Präsenz auf einer ausländischen Börse nicht nur Vorteile im Hinblick auf
den Kapitalmarkt (zB hohe Bewertung, ausländische Kapitalgeber), sondern auch im Zusam-
menhang mit dem Absatzmarkt erzielt werden können. Gelingt es einem Unternehmen auf
einem ausländischen Kapitalmarkt, eine positive Reputation zu erwerben, hat das zumeist
auch die Folge, dass die Absatzzahlen steigen, weshalb bei der Auswahl der internationalen
Börsen, die für eine Mehrfachnotierung in Frage kommen, auch immer der Absatzmarkt (wo
kann man besonders viel absetzen?) eine entscheidende Rolle spielt.
8
Für eine Zweitnotierung spricht noch die Tatsache, dass es bestimmten US-amerikanischen
institutionellen Investoren, vor allem professionellen Pensions-Fonds (zB Teachers' Fund
oder Farmers' Association), nicht erlaubt ist, in Aktien zu investieren, die nicht an einer US-
amerikanischen Wertpapierbörse notieren.
9
5
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 83.
6
Gruson, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 190.
7
Wagner, Börseplatzentscheidungen österreichischer Unternehmen. Theoretische Aspekte und empirische
Evidenz, ÖBA 2004, 25 (26).
8
Wagner, ÖBA 2004, 26.
9
Gruson, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 191.
29
1.2 Die Zulassungsvoraussetzungen der New York Stock Ex-
change (NYSE)
Da sich die vorliegende Arbeit damit auseinandersetzt, wie sich ausgewählte Bestimmungen
des Sarbanes-Oxley Act (SOX) auf österreichische Aktiengesellschaften auswirken, und der
Sarbanes-Oxley Act ua dann extraterritoriale Wirkung
10
entfaltet, wenn Aktiengesellschaften
an einer US-Börse notieren, soll in gestraffter Form ein Blick auf die wichtigste US-
amerikanische Wertpapierbörse, die New York Stock Exchange (NYSE), geworfen werden
und auch auf die NYSE-Zulassungsvoraussetzungen eingegangen werden.
Die Ursprünge der NYSE lassen sich bis in das Jahr 1792 zurückverfolgen. Am 1. Oktober
1934 wurde sie bei der Securities and Exchange Commission (SEC) als national securities
exchange (nationale Wertpapierbörse) registriert.
11
Die NYSE ist im Jahre 1971 in eine nicht
auf Gewinn ausgerichtete Gesellschaft (non profit corporation) umgewandelt worden.
12
Die
NYSE erreichte im Jahr 2005 ein Handelsvolumen von über 14 Billionen US-Dollar. Gehan-
delt werden an der NYSE rund 2270 Titel.
13
Im Frühjahr 2006 kam es zu einem Zusammen-
schluss mit der elektronischen Handelsplattform Archipelago Holdings Inc (Chicago) zur
NYSE Group Inc. Bei dieser neuen Gesellschaft handelte es sich um eine auf Gewinn ausge-
richtete börsenotierte Aktiengesellschaft. Vor dieser Transaktion gehörte die NYSE ihren
1366 Börsemitgliedern und operierte als eine der letzten großen Börsen noch mit dem veralte-
ten Parketthandel.
14
Am 2. Juni 2006 kam es zwischen der europäischen Börsenplattform Euronext (Euronext ist
Betreiber der Aktienbörsen Paris, Amsterdam, Lissabon und Brüssel sowie der Londoner
10
Siehe 2.3.
11
www.nyse.com/about/p1020656067652.html?displayPage=%2Fabout%2F1022221392718.html
(abgerufen
am 9. 8. 2004).
12
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 87.
13
oV, NYSE und Euronext fusionieren, Frankfurter Allgemeine FAZ.NET v 2. 6. 2006,
www.faz.net
(abgerufen
am 5. 9. 2006).
14
oV, NYSE und Archipelago fusionieren, Kölnische Rundschau online,
www.rundschau-online.de
(abgerufen
am 7. 3. 2006); oV, Neue Ära für die New Yorker Börse, Die Presse v 9. 12. 2005, 27; oV, New Yorker Börse:
Erst Fusion, dann Börsegang, Die Presse v 7. 3. 2006, 21.
30
Terminbörse Liffe)
15
und der NYSE zu einer Einigung hinsichtlich einer Übernahme von
Euronext durch die NYSE.
16
Durch diese Transaktion entstand die größte Börse der Welt. Sie hat einen Marktwert von
ungefähr 30 Mrd US-Dollar. Die Standorte von NYSE-Euronext sind New York, Paris,
Amsterdam, Brüssel, Lissabon und London. An der NYSE-Euronext notieren 80 der 100
weltgrößten Unternehmen.
17
Die Aktie NYSE-Euronext debütierte am 4. April 2007.
18
Gem Sec 103.00 NYSE Listed Company Manual können ausländische Emittenten wählen, ob
sie hinsichtlich der Zulassungsvoraussetzungen der NYSE vom Alternate Listing Standard
oder vom U. S. Listing Standard erfasst werden wollen. Da der U. S. Listing Standard
19
primär auf die USA
20
abstellt, soll an dieser Stelle bloß auf den Alternate Listing Standard,
21
der mit dem Ziel ausgestaltet wurde, große Nicht-US-amerikanische Aktiengesellschaften zu
ermutigen, an der NYSE zu notieren, eingegangen werden.
Der Alternate Listing Standard erfordert für ausländische Emittenten, die an der NYSE
notieren wollen, eine Mindestzahl von 5.000 Aktionären weltweit, die jeweils mindestens 100
Aktien von der betreffenden Gesellschaft halten müssen. Weiters wird ein Streubesitz von
weltweit mindestens 2,5 Mio Aktien, die zudem einen Mindestmarktwert von 100 Mio US-
Dollar haben müssen, vorgeschrieben.
22
Betreffend der Finanzdaten sind bestimmte Mindeststandards einzuhalten, wobei das jeweili-
ge Unternehmen, das eine Notierung an der NYSE anstrebt, einen der folgenden drei Min-
deststandards erfüllen muss:
15
oV, Gute Festlaune, Handelsblatt v 4. 4. 2007,
www.handelsblatt.com/news/Boerse/Neuemissionen/_pv/grid_id/1208306/_p/200034/_t/ft/_b/1250291/default.a
spx/gestoerte-festlaune.html
(abgerufen am 27. 7. 2007).
16
http://de.wikipedia.org/wiki/NYSE_Euronext
(abgerufen am 27. 7. 2007).
17
oV, Die Krake aus Übersee, Handelsblatt v 20. 12. 2006,
www.handelsblatt.com/news/Unternehmen/Handel-Dienstleistungen/_pv/_p/200040/_t/ft/_b/1190087/default.as
px/die-krake-aus-uebersee.html
(abgerufen am 27. 7. 2007).
18
oV, Gute Festlaune, Handelsblatt v 4. 4. 2007,
www.handelsblatt.com/news/Boerse/Neuemissionen/_pv/grid_id/1208306/_p/200034/_t/ft/_b/1250291/default.a
spx/gestoerte-festlaune.html
(abgerufen am 27. 7. 2007).
19
Sec 102.00 NYSE Listed Company Manual.
20
Das größte Hindernis für Nicht-US-amerikanische Gesellschaften hinsichtlich des U. S. Listing Standard ist
das Erfordernis, ein zahlenmäßig festgelegtes Minimum an US-Aktionären aufweisen zu können. Dies ist beim
Alternate Listing Standard nicht der Fall, weil hier ua auf eine bestimmte Anzahl von Aktionären weltweit
abgestellt wird (Sec 103.00 NYSE Listed Company Manual).
21
Sec 103.00 NYSE Listed Company Manual.
22
Sec 103.01A NYSE Listed Company Manual.
31
Nach dem ersten Mindeststandard (Earnings Test) hat das gesamte Einkommen der vergange-
nen drei Geschäftsjahre vor Abzug der Steuern zusammengerechnet mindestens 100 Mio US-
Dollar zu betragen, wobei in den letzten beiden Geschäftsjahren jeweils mindestens ein
Einkommen vor Steuerabzug von mindestens 25 Mio US-Dollar ausgewiesen werden muss.
23
Der zweite ,,financial standard" (Valuation/Revenue Test) fordert ein Minimum von 500 Mio
US-Dollar an weltweiter Marktkapitalisierung, mindestens 100 Mio US-Dollar an Einnahmen
(revenues) während der letzten zwölf Monate und außerdem aus den letzten drei Geschäfts-
jahren zusammengerechnet einen Cash-flow von mindestens 100 Mio US-Dollar, wobei in
den beiden letzten Geschäftsjahren jeweils ein Minimum-Cash-flow von 25 Mio US-Dollar
verlangt wird.
24
Beim Valuation/Revenue Test existiert auch noch eine Alternative, welche
nicht auf den Cash-flow (Valuation/Revenue with Cash Flow Test), sondern auf eine höhere
weltweite Marktkapitalisierung abzielt (Pure Valuation/Revenue Test). Laut dem Pure Valua-
tion/Revenue Test haben Unternehmen eine weltweite Mindestmarktkapitalisierung von 750
Mio US-Dollar vorzuweisen und in den letzten zwölf Monaten mindestens 75 Mio US-Dollar
an Einnahmen (revenues) zu verzeichnen.
25
Der dritte Standard (Affiliated Company Test) verlangt eine weltweite Mindestkapitalisierung
von 500 Mio US-Dollar kombiniert mit dem Erfordernis, dass das betreffende Unternehmen
seit mindestens einem Jahr operativ tätig ist. Darüber hinaus muss die Muttergesellschaft oder
eine andere ,,affiliated company" (zB Schwestergesellschaft) des Unternehmens, das an der
NYSE zugelassen werden möchte, eine Börsennotierung aufweisen. Der zukünftige Emittent
hat zudem von der Muttergesellschaft oder der affiliated company beherrscht zu werden.
Alternativ dazu können die erwähnten Unternehmen (zusammen mit dem zukünftigen Emit-
tenten) auch von einer dritten Gesellschaft kontrolliert werden.
26
23
Sec 103.01B (I) (1) NYSE Listed Company Manual.
24
Sec 103.01B (II) (a) NYSE Listed Company Manual.
25
Sec 103.01B (II) (b) NYSE Listed Company Manual.
26
Sec 103.01B (III) NYSE Listed Company Manual.
32
Unternehmen, die an der NYSE notieren, haben auch bestimmte Corporate Governance
Standards
27
zu erfüllen. Grundsätzlich gelten diese Standards auch für ausländische Emitten-
ten, die an der NYSE notieren. Ist ein ausländisches Unternehmen jedoch in der Lage, eine
geschriebene Bestätigung eines unabhängigen Beraters aus dem Heimatland dieses Unter-
nehmens mit dem Inhalt zu präsentieren, dass die Corporate-Governance-Praxis dieses Unter-
nehmens mit dem Heimatrecht und den Regeln des Wertpapierhauptmarktes (außerhalb der
USA) der Aktien dieses Unternehmens übereinstimmt, so kann damit eine Nichtanwendung
des Corporate Governance Standards der NYSE erreicht werden.
28
Weiters kommen auf eine Gesellschaft, die an der NYSE notiert, auch eine Reihe von Folge-
pflichten zu. So hat das jeweilige Unternehmen beispielsweise den Eintritt wesentlicher
Ereignisse (zB der Wechsel von officers und directors, Satzungsänderungen, Dividendenbe-
kanntmachungen, Bezugsrechtsgewährungen, Änderungen des Unternehmens-zweckes etc)
sofort der NYSE mitzuteilen.
29
Erwähnenswert hinsichtlich der Zulassung an der NYSE ist noch die Form der Wertpapiere.
Da an der NYSE ausschließlich registered shares (Namensaktien) zugelassen sind die
Notierung von bearer shares (Inhaberaktien) ist an der NYSE verboten notieren zB die
meisten deutschen Unternehmen in der Form von American Depositary Shares (ADS),
30
die
als American Depositary Receipts (ADR) verbrieft werden. Solche ADR werden mittels
Vertrages zwischen dem Unternehmen, das eine Notierung an der NYSE anstrebt und einer
US-amerikanischen Bank (Depositary = Depotbank) geschaffen. Die Depotbank gibt darauf-
hin die ADR, die nichts anderes als Zertifikate darstellen, durch welche die Inhaberschaft von
ADS verbrieft wird, aus. Aus österreichischer oder deutscher Sicht, wo Inhaberaktien klar in
27
Die NYSE verlangt beispielsweise, dass die boards (Verwaltungsräte) von Gesellschaften, die an der NYSE
notieren, in der Mehrzahl aus unabhängigen directors was dabei unter ,,unabhängig" zu verstehen ist, wird
unter Sec 303A.02 NYSE Listed Company Manual geklärt zu bestehen haben (Sec 303A.01 NYSE Listed
Company Manual), und dass ein Audit Committee (Prüfungsausschuss) einzurichten ist, welches ausschließlich
aus mindestens drei unabhängigen directors zusammengesetzt ist (Sec 303A.06 und 303A.07 NYSE Listed
Company Manual).
28
Sec 303.00 NYSE Listed Company Manual.
29
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 89.
30
Es gäbe auch noch die Möglichkeit mittels Global Depositary Shares (GDS), die erstmalig Ende 1998 von der
DaimlerChrysler AG eingeführt wurden, an der NYSE zu notieren. Bei dieser Variante muss kein ADR als
Hilfskonstrukt herangezogen werden. Gruson, University of Pennsylvania Journal of International Economic
Law 2001, 192 ff; Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 84. Die GDS sollen an dieser Stelle allerdings nicht näher
behandelt werden.
33
der Mehrheit sind, ist insbesondere wichtig, dass ADR sowohl Inhaberaktien als auch Na-
mensaktien repräsentieren können.
31
1.3 Registrierung bei der Securities and Exchange Commissi-
on (SEC)
Will eine Aktiengesellschaft ihre Wertpapiere an einer US-amerikanischen Wertpapierbörse
öffentlich handeln, so schreibt Sec 12 (b) Securities Exchange Act of 1934 (Exchange Act)
32
vor, dass diese Gesellschaft ihre Wertpapiere bei der Securities and Exchange Commission
(SEC) zu registrieren hat. Erst nach der Registrierung der Wertpapiere bei der SEC können
diese bei einer US-amerikanischen Wertpapierbörse in den Handel aufgenommen werden.
33
Die SEC ist die US-amerikanische Wertpapier- und Börsenaufsichtsbehörde. Sie wurde im
Jahre 1934 als Antwort auf den großen US-amerikanischen Börsencrash im Oktober 1929
durch den Securities Exchange Act of 1934 gegründet. Bei der SEC handelt es sich um eine
unabhängige, quasi-gerichtliche Behörde der Bundesregierung. Sie hat ihren Sitz in Washing-
ton DC und Ämter in den gesamten USA. Die SEC weist fünf Mitglieder auf, die auf Vor-
schlag des US-Präsidenten und mit Zustimmung des Senats für fünf Jahre bestellt werden. Die
SEC wird zur Erfüllung ihrer Aufgaben auch von Juristen und Finanz- und Wirtschaftsfach-
leuten unterstützt. Auf Grundlage des Securities Act of 1933 und des Securities Exchange Act
of 1934 erlässt die SEC auch Durchführungsverordnungen, die zusammen mit den beiden
Gesetzen als federal securities law, welches verbindliches Bundesrecht darstellt (im Gegen-
satz zu den blue sky laws der Einzelstaaten), bezeichnet werden. Die SEC darf darüber hinaus
auch Untersuchungen hinsichtlich möglicher Verletzungen des federal securities law durch-
führen.
34
Die Registrierung bei der SEC bringt für den betreffenden Emittenten weitere Pflichten mit
sich. So hat jede gem Sec 12 Exchange Act registrierte Gesellschaft bei der SEC regelmäßig
31
Gruson, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 2001, 192 ff; Har-
rer/Fisher/Evans, RIW 2003, 83 f.
32
Der Securities Exchange Act of 1934 ist das US-amerikanische Börsegesetz.
33
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 89.
34
Steindl, US-Board und Aufsichtsrat Ein Systemvergleich (1999) 42. Für Näheres zur SEC siehe auch
www.sec.gov
.
34
Berichte abzuliefern.
35
Für sog foreign private issuers (ausländische Emittenten) besteht zB
die Verpflichtung, der SEC einmal jährlich auf Formblatt 20-F Bericht zu erstatten. Formblatt
6-K kommt immer dann zum Einsatz, wenn der SEC wesentliche Ereignisse mitgeteilt wer-
den müssen bzw bestimmte Unterlagen veröffentlicht werden.
36
35
Sec 13 (a) Exchange Act.
36
Harrer/Fisher/Evans, RIW 2003, 90.
- 35 -
2 DIE ENSTEHUNGSGESCHICHTE DES SARBANES-OXLEY
ACT OF 2002
Im Herbst 2001 begann in den USA mit der Enron-Insolvenz
37
eine Serie von Unternehmens-
zusammenbrüchen und Bilanzierungsskandalen. Ende August 2002 waren bereits gegen 15
große US-amerikanische Unternehmen zivil- und strafrechtliche Untersuchungen bzw Ge-
richtsprozesse anhängig. Insbesondere die Mitglieder des board of directors der betreffenden
US-Unternehmen waren davon betroffen. Diesen wurden neben Betrügereien vor allem auch
mangelhafte Informationspolitik und fehlendes Verantwortungsbewusstsein vorgeworfen.
38
In
diesen Bilanzierungsskandalen waren aber nicht nur große Unternehmen involviert, sondern
auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (ua Arthur Andersen).
39
Folgende Tabelle soll hinsichtlich der wichtigsten und größten Unternehmen bzw ihren
jeweiligen Wirtschaftsprüfern, gegen welche im Jahre 2002 Untersuchungen bzw Gerichts-
prozesse im Gange waren, einen Überblick liefern:
37
Siehe 2.1.
38
Gersemann, WirtschaftsWoche Nr 29 v 11. 7. 2002, 25 (25 f).
39
Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money. The Enron Failure and the State of Corporate
Disclosure (2003) 1 ff.
36
Unternehmen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
Adelphia
Deloitte & Touche
AOL/Time Warner
Ernst & Young
Bristol-Meyers-Squibb PricewaterhouseCoopers
Computer Associates
Ernst & Young
Enron Arthur
Andersen
Global Crossing
Arthur Andersen
Merck Arthur
Andersen
MicroStrategy PricewaterhouseCoopers
PeopleSoft
Ernst & Young
PNC Financial Services
Ernst & Young
Qwest Arthur
Andersen
Tyco PricewaterhouseCoopers
Waste Management
Arthur Andersen
WorldCom Arthur
Andersen
Xerox KPMG
Quelle: Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money, 3.
Im Zusammenhang mit diesen Bilanzmanipulationen kann ua von einem Versagen der exter-
nen Corporate Governance, die in den USA im Gegensatz zu Europa, wo interne Corporate
Governance vorherrschend ist, ausgegangen werden.
Unter dem Begriff ,,externe Corporate Governance" ist ein kapitalmarktorientierter Ansatz zu
verstehen, welcher für die Steuerung des Managements auf die Marktkräfte setzt. Dabei sind
vor allem Aktienoptionsprogramme ein typisches Element der externen Corporate Governan-
ce, mit dem die Interessen der Manager und der Aktionäre zur Deckung gebracht werden. Die
Aktionäre haben ein Interesse an steigenden Kursen, was auch für die Manager gilt, wenn für
diese ein Aktienoptionsprogramm besteht. Bei der externen Corporate Governance geht man
aber auch davon aus, dass der Markt die Manager zu einer optimalen Geschäftsführung
zwingt, da bei einer schlechten Unternehmensführung bzw Geschäftspolitik die Aktienkurse
sinken, wodurch der ,,Einstiegspreis" für einen potenziellen Käufer für das Unternehmen
günstiger wird, und dadurch eine Übernahme droht, welche für die Unternehmensleitung
37
meist negative Auswirkungen hat, da in den meisten Fällen der ,,Übernehmer" ein neues
Management einsetzt, welches die bisherigen Geschäftsführer ersetzt.
40
Im Gegensatz dazu wird bei der internen Corporate Governance auf die Struktur der ,,checks
and balances" innerhalb des Unternehmens gesetzt, womit in Ländern wie Österreich oder
Deutschland, wo zweigliedrige Leitungsorgane (Vorstand und Aufsichtsrat) bestehen, dem
Aufsichtsrat entsprechend hohes Gewicht zugemessen wird. In Ländern wie zB Großbritan-
nien, die Anhänger von eingliedrigen Leitungsorganen sind, kommt die interne Corporate
Governance dadurch zum Ausdruck, dass die outside directors praktisch die Funktion eines
Aufsichtrates ausüben.
41
Gezeigt haben diese Unternehmenszusammenbrüche auch, dass die freiwillige Selbstver-
pflichtung von Unternehmen zur Einhaltung verschiedenster Corporate-Governance-Kodizes
oder selbstformulierter Corporate-Governance-Regeln keine optimale Lösung darstellt.
42
Die
Selbstregulierung bei den Wirtschaftsprüfern funktionierte auch nicht zufriedenstellend, was
sich ua durch die Vorgehensweise von Arthur Andersen belegen lässt.
43
Trotz des Enron-Skandales
44
sah man sich in Washington durch die zunehmende Vertrauens-
krise der Anleger in US-Unternehmen im Hinblick auf die Zuverlässigkeit von Kapitalmarkt-
informationen, die Richtigkeit der Rechnungslegung und die Effektivität der Unternehmens-
überwachung (sowohl die Überwachung durch die Wirtschaftsprüfer als auch jene durch die
40
Teichmann, Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 645 (647).
41
Teichmann, ZGR 2001, 647 f.
42
Vor Verabschiedung des Sarbanes-Oxley Act hat man sich in den USA auf die Selbstregulierung der Unter-
nehmen und auf den Druck des Marktes verlassen. Corporate Governance in Gesetzesform war praktisch nicht
vorhanden. Ende der 70er Jahre begannen bestimmte US-amerikanische Organisationen bzw Institute Corporate-
Governance-Kodizes auf Basis von ,,soft law" (freiwillige Selbstverpflichtung ohne rechtliche Konsequenzen bei
Nichteinhaltung der Regeln) hervorzubringen. So erarbeitete Ende der 70er Jahre das ,,American Law Institute"
seine ,,Principles of Corporate Governance", die ,,American Bar Association Section on Business Law's Com-
mittee on Corporate Law" stellte ihr ,,Corporate Director's Guidebook" 1994 vor, die ,,National Association of
Corporate Director's Blue Ribbon Commission" präsentierte 1997 den Bericht ,,Director Professionalism", und
schließlich veröffentlichte der ,,Business Roundtable" (eine Vereinigung von Rechtsberatern) im Jahr 1997 ein
,,Statement on Corporate Governance". Natürlich erstellten Unternehmen nebenbei auch ihre ganz eigenen,
unternehmensinternen Corporate-Governance-Kodizes. Schwarz/Holland, Enron, WorldCom ... und die Corpo-
rate-Governance-Diskussion, ZIP 2002, 1661 (1662).
43
Mit dem Sarbanes-Oxley Act wurde deshalb auch eine Berufsaufsicht für die Wirtschaftsprüfer eingeführt.
44
Siehe 2.1.
38
sog outside directors
45
) nicht dazu veranlasst, auf Gesetzesebene zu reagieren. Erst der Fall
,,WorldCom"
46
hatte die Verabschiedung des Sarbanes-Oxley Act zur Konsequenz.
47
Bevor das Augenmerk auf den Sarbanes-Oxley Act of 2002 gelegt wird, werden im Folgen-
den die beiden wichtigsten und größten US-Bilanzierungsskandale (Enron und WorldCom),
die hauptverantwortlich für die Verabschiedung des SOX waren, näher betrachtet.
2.1 Der Bilanzskandal ,,Enron"
Vor dem Zusammenbruch des US-Telekommunikationsunternehmens WorldCom
48
stellte
Enron den größten Bankrott in der US-Geschichte dar.
49
Gegründet wurde der Energiekon-
zern Enron im Jahre 1985 durch die Verschmelzung von zwei Gasunternehmen, wobei man
eine Gaspipeline betrieb. 1989 begann Enron mit Gas zu handeln, 1994 mit Strom.
50
Auf
einer eigenen Internetplattform, die im Jahre 1999 unter dem Namen ,,Enron Online" etabliert
wurde, vertrieb Enron vor allem Terminkontrakte auf Gas bzw Strom. Später wurden ua
Breitbandkapazitäten zur Datenübertragung und Absicherungskontrakte auf die Wetterlage
des kommenden Sommers angeboten.
51
Enron gehörte bis zum Konkurs Ende 2001 zu den sieben größten Unternehmen in den
USA.
52
Die Aktien von Enron stiegen, ausgehend von einem Tief von US$ 7,--/Aktie in den
frühen 90er Jahren, auf bis zu US$ 90,--/Aktie Mitte 2000.
53
Am 16. Oktober 2001 gab Enron bekannt, dass für das dritte Quartal 2001 von einem Verlust
in der Höhe von 618 Mio US-Dollar auszugehen sei. Noch am selben Tag kam es zur Ankün-
digung, dass das Eigenkapital um ganze 1,2 Mio US-Dollar gesenkt werden soll. Am
8. November 2001 verlautbarte Enron, sein Betriebsergebnis für die vergangenen vier Jahre
45
Die outside directors sind nicht Angestellte der Gesellschaft und haben vor allem die Aufgabe, das Manage-
ment zu überwachen. Scott Kenneth E., The Autonomous Board: Corporate Governance Reform? Journal of
Institutional and Theoretical Economics 2003, 701 (702).
46
Siehe 2.2.
47
Gersemann, WirtschaftsWoche Nr. 29 v 11. 7. 2002, 25 f.
48
Siehe 2.2.
49
Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money, 23.
50
Ballwieser, Enron und die Folgen für die Jahresabschlussprüfung, in Institut Österreichischer Wirtschaftsprü-
fer (Hrsg), Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 9 (10).
51
Menzies, Sarbanes-Oxley Act Professionelles Management interner Kontrollen (2004) 8.
52
Ballwieser in Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 10.
53
Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money, 23.
39
um insgesamt 586 Mio US-Dollar nach unten korrigieren zu müssen. Am 2. Dezember 2001
beantragte Enron Gläubigerschutz gem Chapter 11
54
.
55
Enron hatte Schulden in der Gesamt-
höhe von ungefähr 30 Mrd US-Dollar akkumuliert.
56
Ende 2001 waren die Aktien von Enron
weniger als 1,-- US$/Aktie wert.
57
Besonders interessant im Zusammenhang mit dem Bilanzskandal von Enron ist aber die Art
und Weise wie Enron seine Bilanzen manipulierte. In diesem Kontext muss vorrangig darauf
verwiesen werden, dass Enron Risiken und Schulden in der Höhe von ca 15 Mrd US-Dollar
auf hunderte von sog Special Purpose Entities (SPEs, Zweckgesellschaften) ausgelagert hat.
58
Solche Zweckgesellschaften, die allein für eine bestimmte Geschäftsaktivität gegründet
werden, verwendet man häufig dazu, um auf sie Vermögensbestandteile und insbesondere
Schulden zu transferieren und so bessere Ratings und Refinanzierungsmöglichkeiten zu
erhalten.
SPEs werden nach einem bestimmten Modell
59
, das Enron als Vorbild diente, vom bilanzie-
renden Unternehmen, dem Initiator (im konkreten Fall handelte es sich dabei um Enron) und
einem Investor (im Zusammenhang mit Enron waren dies meist ehemalige Angestellte des
Energiekonzerns
60
) gegründet, wobei der Investor den Großteil der Eigenkapitaleinlage
erbringen muss, und der Initiator nur geringfügig am Eigenkapital beteiligt sein darf. Der
Investor verfügt über die Mehrheit der Stimmrechte und das alleinige Recht zur Geschäftsfüh-
rung.
61
SPEs sind oft Leasingobjektgesellschaften, die ua für die Beschaffung oder Errichtung des
Leasingobjekts zuständig sind. Die Leasingobjektgesellschaft finanziert den Leasinggegens-
tand häufig durch Fremdkapital, für das dem Leasingnehmer (= Initiator) in den meisten
54
Damit ist gemeint, dass Enron Konkurs anmelden musste.
55
Menzies, Sarbanes-Oxley Act, 8.
56
Lüdenbach/Hoffmann, Enron und die Umkehrung der Kausalität bei der Rechnungslegung, DB 2002, 1169
(1169).
57
Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money, 24.
58
Lüdenbach/Hoffmann, DB 2002, 1172.
59
Zu anderen Modellen siehe Schruff/Rothenburger, Zur Konsolidierung von Special Purpose Entities im
Konzernabschluss nach US-GAAP, IAS und UGB, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 755 (756); Jan-
schek/Kerschbaumer/Hirschböck, Aktuelle Fragen der Konzernrechnungslegung nach internationalen Vorschlä-
gen, in Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer (Hrsg), Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 202 (202).
60
Lüdenbach/Hoffmann, DB 2002, 1172.
61
Schruff/Rothenburger, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 755 f; Janschek/Kerschbaumer/Hirschböck in Institut
Österreichischer Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 202.
40
Fällen Bürgschaften bzw Garantien abverlangt werden. Gelingt es bei dieser Konstruktion,
die Konsolidierungspflicht in der Konzernbilanz auszuschließen, was leicht erreicht werden
kann (siehe unten), so scheinen sowohl der Leasinggegenstand als auch die Verbindlichkeiten
der SPE, die im Zuge der Beschaffung des Leasingobjekts angehäuft wurden, nicht in der
Konzernbilanz des Leasingnehmers auf. Dadurch werden Bilanzkennzahlen (zB die Eigenka-
pitalquote oder der Verschuldungsgrad) besser dargestellt, was aber insbesondere dann zum
Problem wird, wenn der Leasingnehmer bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die wesentli-
chen Risiken und Chancen aus der Leasingobjektgesellschaft trägt, was zB dann der Fall ist,
wenn der Leasingnehmer hinsichtlich der Schulden der SPE Bürgschaften oder Garantien
abgegeben hat.
62
SPEs werden aber auch deshalb häufig gegründet, weil Forderungen aus Lieferungen oder
Leistungen auf sie übertragen (verkauft) werden sollen. Die SPE finanziert den Kauf der
Forderungen wieder meist durch Bankkredite, für die der Initiator zu bürgen hat. Solche
Transaktionen dienen der Gesellschaft, die eine solche SPE gründet, zur Beschaffung von
liquiden Mitteln. Außerdem werden dadurch wiederum die Bilanzkennziffern verbessert,
wenn eine Konsolidierung mit der SPE vermieden werden kann.
63
Entscheidend für Enron war insbesondere, ob das US-amerikanische Recht im Konzernab-
schluss eine Konsolidierungspflicht zwischen der SPE und dem Initiator vorschreibt, da eine
Schuldenauslagerung nur dann verbesserte Bilanzkennzahlen bringt, wenn keine Pflicht zur
Konsolidierung mit den jeweiligen SPEs im Konzernabschluss des Energiekonzerns besteht.
Nach den Bestimmungen betreffend die Konsolidierung von SPEs gem US-GAAP, die bis
vor kurzem Gültigkeit hatten,
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wäre es für Enron bei Non-qualifying
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SPEs nur dann zu
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Schruff/Rothenburger, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 755 f.
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Schruff/Rothenburger, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 757.
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Inzwischen kam es zu einer Änderung der Konsolidierungsregeln für SPEs gem US-GAAP. So wurde ua die
Hürde für eine Nichtkonsolidierung bei Non-qualifying SPEs von 3 % auf 10 % (in Bezug auf den Eigenkapital-
anteil des Investors) erhöht. Für eine genaue Abhandlung der neuen Konsolidierungsvorschriften gem US-
GAAP siehe Arminger, Änderung der Konsolidierungsregeln für Zweckgesellschaften ,,Special-Purpose
Entities" nach US-GAAP, RWZ 2002, 241 (241 ff).
65
Liegt keine Qualifying SPE (auf solche werden vom Initiator ,,financial assets", zB Forderungen aus Lieferun-
gen und Leistungen transferiert; Qualifying SPEs sind im Gegensatz zu Non-qualifying SPEs bei kumulativem
Vorliegen der Voraussetzungen jedenfalls nicht konsolidierungspflichtig) vor, weil bestimmte Bedingungen
nicht erfüllt werden können, so sind die Bestimmungen für die Non-qualifying SPE (auf diese werden ,,non-
financial assets" zB Gebäude, Flugzeuge oder Produktionsanlagen übertragen) analog heranzuziehen (also
zB dann auch für das Factoring von Forderungen; so geschehen bei Enron). Schruff/Rothenburger, Die Wirt-
schaftsprüfung 2002, 757 ff; Janschek/Kerschbaumer/Hirschböck in Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer,
Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 203 ff. An dieser Stelle soll nur auf die Voraussetzungen der Konsolidierungs-
41
einer Konsolidierungspflicht
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gekommen, wenn die SPE nicht mindestens 3 % Eigenkapi-
tal hätte aufweisen können, wobei ausschließlich der Eigenkapitalanteil des Investors aus-
schlaggebend war. Außerdem hätte Enron gewährleisten müssen, dass die SPEs ausschließ-
lich mit dem Initiator (also Enron) eine Geschäftsbeziehung hegen, also nur dem Initiator
beispielsweise Gegenstände verleasen oder von diesem Forderungen kaufen (Factoring von
Forderungen). Zudem hätte beim Initiator zB auch das Risiko für das Leasingobjekt (falls es
sich bei der SPE um eine Leasingobjektgesellschaft handelt, siehe unten) verbleiben müssen,
was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Initiator zB Rückkaufszusagen, Ausfallgaran-
tien, Bürgschaften oder Patronatserklärungen abgibt.
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Diese drei Voraussetzungen mussten kumulativ vorliegen. Um also eine Konsolidierung zu
vermeiden, hatte der Eigenkapitalanteil des Investors bloß mindestens 3 % zu betragen. War
dies der Fall, so ging das US-amerikanische Recht davon aus, dass der Investor hinreichend
am Risiko der SPE partizipiert. Enron konnte somit eine Konsolidierung vermeiden, indem
die Investoren bloß die 3-%-Marke zu überschreiten hatten. Die anderen Voraussetzungen
konnten durchaus vorliegen insbesondere, dass Enron zB für Kredite der SPEs gebürgt hat
dennoch kam es zu keiner Konsolidierungspflicht.
Enron hat im Zusammenhang mit seinen zahlreichen SPEs die damals geltenden Regeln des
US-GAAP mehrfach verletzt. So hielt Enron zB Bürgschaften, Garantien etc, die der Konzern
für seine SPEs einging (nur deshalb konnten die SPEs zu Fremdkapital kommen, das immer-
hin 97 % des Gesamtkapitals bei den jeweiligen SPEs ausmachte), verborgen, indem Enron
insbesondere eine FASB-Regelung missachtete, wonach das Ausmaß solcher Risiken im
Falle der Nichtkonsolidierung zumindest in Form einer Fußnote in den Konzernabschluss
hätte aufgenommen werden müssen. Dadurch wären die Anleger vorgewarnt gewesen, dass
Enron im Fall des Falles für den größten Teil der Schulden der SPEs aufzukommen hat, was
dann auch geschehen ist. Enron hat aber auch in einigen Fällen nicht konsolidiert, obwohl die
3-%-Grenze hinsichtlich des notwendigen Mindesteigenkapitalanteils des Investors an der
pflicht im Hinblick auf Non-Qualifying SPEs eingegangen werden, da vorwiegend solche im Enron-Skandal
verwickelt waren.
66
Grundsätzlich ist bei Beantwortung der Frage, ob Konsolidierungspflicht besteht, nach dem ,,Control-Prinzip"
vorzugehen, wonach jedenfalls dann konsolidiert werden muss, wenn ein Unternehmen ein anderes durch eine
Stimmrechtsmehrheit kontrolliert (dies wusste Enron im Zusammenhang mit seinen SPEs bekanntlich zu
vermeiden). Das US-Recht sah aber auch schon früher bei Vorliegen bestimmter anderer Voraussetzungen die
Konsolidierung von SPEs vor, selbst wenn die Stimmrechtsmehrheit beim Investor lag. Schruff/Rothenburger,
Die Wirtschaftsprüfung 2002, 757.
67
Schruff/Rothenburger, Die Wirtschaftsprüfung 2002, 758 f; Janschek/Kerschbaumer/Hirschböck in Institut
Österreichischer Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 204 f.
42
SPE nicht vorlag. Zudem hat Enron in jenen Fallkonstellationen keine Konsolidierungen
durchgeführt, in denen SPEs vom Enron-CFO, Andrew Fastow, oder von anderen Enron-
Angestellten geleitet wurden, womit ein Kontrollverhältnis vorlag (Enron kontrollierte durch
seine Mitarbeiter die SPEs).
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Hat Enron beispielsweise auf seiner Internetplattform einen Kauf von Gas in der Höhe von
einer Mio US-Dollar vermittelt, so wurde nicht bloß die dem Energiekonzern für diese Ver-
mittlungstätigkeit zustehende Kommission auf den Kontraktwert, sondern die eine Mio US-
Dollar inkl Kommission als Umsatz verbucht. Natürlich standen der einen Mio US-Dollar,
welche als Umsatz verbucht wurde, eine Mio US-Dollar an Kosten gegenüber, dennoch
erreichte Enron mit dieser Vorgehensweise, dass die Umsatzkennzahlen künstlich in die Höhe
befördert werden konnten. Enrons Umsatz wuchs in den Jahren 1987 bis 1999 um ca 13 %
pro Jahr. Nachdem Enron seine Umsatzzahlen auf die eben dargestellte Weise manipulierte,
betrug das Umsatzwachstum von 1999 bis zum 3. Quartal 2001 ungefähr 52 % pro Jahr.
69
Enron betrieb auch Bilanzfälschung durch mark-to-market accounting bei Finanzderivaten.
Mark-to-market accounting bedeutet im Zusammenhang mit Enron, dass Optionen auf Ener-
gie-, Wetterindices etc nicht mit ihren Anschaffungskosten, sondern mit ihrem Marktwert
bilanziert wurden und so viel höher angesetzt worden sind, als dies den realen Verhältnissen
entsprach. Den höheren Marktwert anzusetzen, wenn dieser durch die Notierung an einer
liquiditätsstarken Börse extern objektiviert ist, scheint noch vertretbar zu sein, im Falle von
Enron hat sich aber herausgestellt, dass bei einem großen Teil der von Enron gehaltenen
Kontrakte liquide Marktpreise gar nicht vorhanden waren.
70
Enron hat darüber hinaus Eigenkapitalerhöhungen durchgeführt, denen keine Einlagen gege-
nübergestanden sind. Die Gegenbuchung (für die Eigenkapitalerhöhung) erfolgte auf einem
Forderungskonto.
71
Dies war dann auch der Grund dafür, dass es nachträglich für die Jahre
68
Benston/Bromwich/Litan/Wagenhofer, Following the Money, 26.
69
Ballwieser in Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfer Jahrbuch 2003, 10 f.
70
Genaueres zum Fair-Value-Ansatz für Finanzderivate und Energiekontrakte siehe Lüdenbach/Hoffmann, DB
2002, 1172 ff.
71
Gem US-amerikanischem Recht ist dies nur in ,,rare situations" möglich, wenn es zudem ,,hinreichende"
Evidenz für die Fähigkeit und Absicht der Einzahlung innerhalb einer ,,vernünftig kurzen" Periode gibt (diese
Voraussetzungen für eine Ausnahme waren bei Enron wohl kaum gegeben, was viele Anleger letztendlich
schmerzlich herausfinden mussten). Diese unbestimmten Rechtsbegriffe hat Enron ausgenützt. Lüdenbach/
Hoffmann, DB 2002, 1172 ff.
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Details
- Arbeit zitieren
- , 2007, Der US-amerikanische 'Sarbanes-Oxley Act of 2002', Hamburg, Bedey Media GmbH, https://www.diplom.de/document/229074
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