Die Beteiligungspublizität nach Art. 20 BEHG unter besonderer Beachtung der Effektenleihe ("Securities Lending") und der Gruppentatbestände

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

I. Einleitung

II. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG
1. Zweck der Meldepflicht
1.1. Allgemeines
1.2. Information der Anleger über die Zusammensetzung
1.3. Erkennung von Übernahmeabsichten
1.4. Durchsetzung der Angebotspflicht
2. Abgrenzung zu weiteren Offenlegungspflichten
2.1. Aktienrechtliche Offenlegungspflicht
2.2. Sonstige kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten
2.2.1. Offenlegung der Beteiligungen an Banken
2.2.2. Offenlegung der Beteiligungen an Effektenhändlern
2.2.3. Offenlegung im Bereich der Kollektivanlagen
3. Voraussetzungen der Meldepflicht
3.1. Meldepflichtige Titel
3.1.1. Aktien und Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte
3.1.2. Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz
3.1.3. Kotierung der Beteiligungspapiere in der Schweiz
3.2. Meldepflicht auslösende Grenzwerte
3.2.1. Allgemeines
3.2.2. Berechnung der Grenzwerte als Berechnungsgrundlage
3.2.3. Berechnung der massgeblichen Beteiligung
3.2.4. Abgeschaffte Sonderregel für Derivate
3.2.5. Würdigung
3.2.5.1. Grenzwert von 3 Prozent
3.2.5.2. Grenzwerte von 15 und 25 Prozent
3.2.5.3. Problematik des bedingten Kapitals
3.2.5.4. Abschaffung der Sonderregel für Derivate
3.3. Meldepflicht auslösende Tatbestände
3.3.1. Direkter Erwerb und direkte Veräusserung
3.3.2. Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung
3.3.2.1. Treuhand und ähnliche Verhältnisse
3.3.2.2. Beherrschung einer juristischen Person und Vorliegen von Konzernverhältnissen
3.3.2.3. Generalklausel
3.3.3. Effektenleihe
3.3.3.1. Begriff
3.3.3.2. Objekt der Meldepflicht
3.3.3.3. Subjekt der Meldepflicht
3.3.3.4. Ausnahmen und Sonderregelung
3.3.4. Finanzinstrumente
3.3.4.1. Allgemeines
3.3.4.2. Begriff
3.3.4.3. Finanzinstrumente mit Realerfüllung
3.3.4.3.1. Bedingte Kaufverträge und Kaufverträge mit aufge-schobenem Vollzugsdatum
3.3.4.3.2. Erwerb und Veräusserung von Erwerbs-, Ver-äusserungs- und Wandelrechten mit Realerfüllung
3.3.4.3.3. Einräumen von Erwerbs-, Veräusserungs- und Wandelrechten mit Realerfüllung
3.3.4.4. Finanzinstrumente ohne Realerfüllung
3.3.4.4.1. Finanzinstrumente mit Barausgleich und Differenz-geschäfte
3.3.4.4.2. Finanzinstrumente im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot
3.3.4.5. Doppelmeldung
3.3.5. Handeln in gemeinsamer Absprache bzw. durch eine organi-sierte Gruppe
3.3.5.1. Allgemeines
3.3.5.2. Abgrenzung
3.3.5.3. Generalklausel
3.3.5.3.1. Abgestimmte Verhaltensweise
3.3.5.3.2. Vertrag oder andere organisierte Vorkehren
3.3.5.3.3. Erwerb bzw. Veräusserung von Beteiligungs-papieren oder Ausübung von Stimmrechten
3.3.5.4. Fälle von Art. 10 Abs. 2 BEHV-FINMA
3.3.5.4.1. Konsortien mit dem Zweck des Erwerbes bzw. der Veräusserung
3.3.5.4.2. Stimmrechtsvereinbarungen
3.3.5.4.3. Konzern und Unternehmensgruppe
3.3.5.5. Aktueller Fall der Gruppenbildung i.S. OC Oerlikon Corporation AG
3.3.6. Weitere meldepflichtige Tatbestände
4. Erfüllung der Meldepflicht
4.1. Entstehung der Meldepflicht
4.2. Meldepflichtige Personen
4.2.1. Individualmeldepflicht
4.2.2. Gruppenmeldepflicht
4.3. Zeitpunkt und Adressat der Meldung

III. Rechtsfolgen bei Missachtung der Meldepflicht
1. Geltendes Recht
1.1. Strafbestimmung von Art. 41 BEHG
1.1.1. Allgemeines
1.1.2. Praxis
1.2. Suspendierung des Stimmrechts
2. Geplantes Recht gemäss E-BEHG
2.1. Strafbestimmung von Art. 41 E-BEHG
2.2. Suspendierung des Stimmrechts
2.3. Weitere Sanktionen

IV. Fazit

V. Erklärung

Literaturverzeichnis

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(zit. Zuberbühler)

Materialienverzeichnis

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(zit. EBK, Bulletin 39)

Eidgenössische Bankenkommission, Jahresbericht 2001

(zit EBK, Jahresbericht 2001)

Eidgenössische Bankenkommission, Jahresbericht 2003

(zit. EBK, Jahresbericht 2003)

Eidgenössische Bankenkommission, Jahresbericht 2004

(zit. EBK, Jahresbericht 2004)

Eidgenössische Bankenkommission, Teilrevision der Börsenverordnung-EBK per 1. Dezember 2007, Erläuterungen zu den Art. 9 bis 23 BEHV-EBK und dem Übergangsrecht

(zit. EBK, Erläuterungsbericht BEHV-EBK 2007)

Eidgenössische Bankenkommission, Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarkt-aufsicht über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung-FINMA; BEHV-FINMA) per 1. Januar 2009, Erläuterungsbericht für die Anhörung von Juni/Juli 2008

(zit. EBK, Erläuterungsbericht BEHV-FINMA)

Eidgenössisches Finanzdepartement, Erläuterungsbericht zur Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV) vom November 2006

(zit. EFD, Erläuterungsbericht KKV)

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Antwortschreiben zur Vernehmlassung zur Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) vom 29. April 2010

(zit. FINMA, Vernehmlassung E-BEHG)

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, Wegleitung für Gesuche betreffend die Bewilligung als Fondsleitung, die Änderungen innerhalb der Fondsleitung, den Wechsel der Fondsleitung, Ausgabe vom 1. März 2009

(zit. FINMA, Wegleitung Fondsleitung)

Expertenkommission, Börsendelikte und Marktmissbrauch, Bericht vom 29. Januar 2009

(zit. Expertenkommission, Bericht 2009)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Jahresbericht 1998

(zit. OLS, Jahresbericht 1998)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Jahresbericht 2000

(zit. OLS, Jahresbericht 2000)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Jahresbericht 2007

(zit. OLS, Jahresbericht 2007)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Jahresbericht 2008

(zit. OLS, Jahresbericht 2008)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Jahresbericht 2008

(zit. OLS, Jahresbericht 2009)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Mitteilung II/99 vom 26. Februar 1999

(zit. OLS, Mitteilung II/99)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Mitteilung III/99 vom 26. Februar 1999

(zit. OLS, Mitteilung III/99)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Mitteilung I/00 vom 20. März 2000

(zit. OLS, Mitteilung I/00)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Mitteilung III/00 vom 29. November

2000

(zit. OLS, Mitteilung III/00)

Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange, Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung zu den Entwürfen für die Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA) und die neue Übernahmeverordnung (UEV) per 1. Januar 2009

(zit. OLS, Stellungnahme BEHV-FINMA)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung

Kaum ein Rechtsgebiet unterstand in den letzten Jahren einem dermassen intensiven Wandel- und Revisionsprozess wie das Finanzmarktrecht. Während mit dem Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (SR 956.1; nachfolgend FINMAG) die Aufsichtstätigkeit über die unterschiedlichen finanzmarktrechtlichen Gesetze zusammengefasst und eine einzige überwachende Behörde (FINMA) installiert wurde, unterstanden vor allem das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (SR 954.1; nachfolgend BEHG) und noch viel intensiver die dazugehörende Verordnung der EBK bzw. FINMA einem rasanten Wandel.

Der Gesetzgeber und die EBK als damalige Verordnungsgeberin wurden in den Jahren 2006 und 2007 durch eine Häufung versteckter feindlicher Übernahmen von schweizerischen Industriegesellschaften durch ausländische Investoren aufgeschreckt. Die Ereignisse offenbarten, dass die Bestimmungen über die Melde- und Offenlegungspflichten dem Ziel der Transparenz nicht mehr gerecht wurden. Die Reaktion darauf war eine Welle von Revisionen. Innerhalb von knapp zwei Jahren erfuhren die Regelungen der Melde- und Offenlegungspflichten viermal materielle Änderungen.^[1] Die vorliegende Masterarbeit soll einen Überblick über den aktuellen Stand im Bereich der börsenrechtlichen Beteiligungspublizität geben. Im Speziellen werden problematische Bereiche der Offenlegung, d.h. die Effektenleihe, die Behandlung von gemeinsamen Absprachen bzw. organisierten Gruppen und ferner die Finanzinstrumente, behandelt. Die geltenden Regelungen sollen dabei kritisch hinterfragt und gewürdigt werden. Auf die Ausnahmen und Erleichterungen von der Melde- und Veröffentlichungspflicht, den Vorabentscheid, den konkreten Meldeinhalt und die mit der Meldepflicht verknüpfte Informationspflicht der Gesellschaft gemäss Art. 21 BEHG wird aufgrund des Umfangs dieser Arbeit nicht eingegangen.

II. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG

1. Zweck der Meldepflicht

1.1. Allgemeines

Das Börsengesetz soll gemäss der Zweckbestimmung in Art. 1 BEHG Transparenz und Gleichbehandlung für die Anleger sowie die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleisten. Der Begriff des Anlegerschutzes wird im Gesetz nicht explizit erwähnt.^[2] Der Grund dafür lag in der Befürchtung, dass die ausdrückliche Erwähnung eines gesetzlichen Anlegerschutzes zur Erwartungshaltung führen könnte, vor Kursverlusten an den Börsen geschützt zu sein (sog. materieller Anlegerschutz).^[3] Gleichwohl besteht in der Lehre Einigkeit darüber, dass der Anlegerschutz trotz der Formulierung von Art. 1 BEHG neben dem Funktionsschutz ein selbständiges Ziel des Gesetzes verkörpert.^[4]

Die Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG soll die erforderliche Markttransparenz garantieren, indem bedeutsame Veränderungen bei Beteiligungen offengelegt werden müssen.^[5] Dies schützt einerseits individuell den Anleger. Andererseits soll durch die Gleichbehandlung und Offenheit aber auch die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet werden.^[6]

1.2. Information der Anleger über die Zusammensetzung

Die Meldepflicht hat primär die Aufgabe Informationsasymmetrien zwischen den Marktteilnehmern abzubauen und damit die missbräuchliche Nutzung von Informationen zu unterbinden.^[7] Dies soll durch die Veröffentlichung der Zusammensetzung des Aktionariats verwirklicht werden, da die Kenntnisse über die Beherrschungsstruktur potenziell kursrelevant sind und Anlageentscheide beeinflussen.^[8] Daneben erhalten die Gesellschaften dadurch auch Einsicht in die Beteiligungsverhältnisse.^[9] Die Information der Gesellschaft stellt zwar kein Schutzzweck des Gesetzes dar, ist jedoch eng verbunden, da es der Gesellschaft einen Überblick über die Aktionärsstruktur und die notwendigen Informationen zur Erfüllung der Informationspflicht gibt.^[10] Allerdings gilt es zu beachten, dass die Interessen des Verwaltungsrates oder des Managements nicht immer deckungsgleich mit den Interessen der Aktionäre sein müssen.^[11]

1.3. Erkennung von Übernahmeabsichten

Ein weiterer Zweck der Meldepflicht besteht in der frühzeitigen Erkennung von Übernahmeabsichten.^[12] Die gestaffelten Grenzwerte bei der Bekanntgabe von Beteiligungen verhindern eine plötzliche oder verdeckte Übernahme. Ein Übernahmeinteressent ist dadurch bei schrittweisen Käufen gezwungen, seine Absichten offenzulegen.^[13] Im Ergebnis wirkt dies kurssteigernd, da bedeutende Zukäufe oftmals Investitionsentscheide für weitere Anleger darstellen.^[14]

1.4. Durchsetzung der Angebotspflicht

Die Funktion der Meldepflicht im Übernahmerecht ist umstritten. Während Schenker^[15] die Meldepflicht als Instrument der Durchsetzung der Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG sieht, verneint Renn^[16] eine derartige Funktion von Art. 20 BEHG. Er argumentiert damit, dass die Schwelle von 33⅓ Prozent die Angebotspflicht unabhängig von der Meldepflicht auslöst.

2. Abgrenzung zu weiteren Offenlegungspflichten

2.1. Aktienrechtliche Offenlegungspflicht

Art. 663c OR schreibt börsenkotierten Gesellschaften die Angabe von bedeutenden Aktionären und deren Beteiligungen im Anhang zur Bilanz vor, sofern diese ihnen bekannt sind oder bekannt sein müssten. Darunter fallen Aktionäre oder stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen mit einer Beteiligung, die 5 Prozent aller Stimmrechte übersteigt, es sei denn, die Statuten enthalten eine tiefere Begrenzung der Namenaktien.

Mit dieser Norm sollen die Beherrschungsverhältnisse bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, für die Publikumsaktionäre und Marktteilnehmer offengelegt werden.^[17] Die Abgrenzung zur kapitalmarktrechtlichen Transparenz ist hierbei nicht eindeutig.^[18]

Problematisch für die Bekanntgabe durch die Gesellschaft sind die Inhaberaktien und Dispoaktien.^[19] Bei Inhaberaktien können die Anteilsinhaber nicht in einem Aktienbuch eingetragen werden. Dispoaktien ihrerseits sind kotierte Namenaktien, deren Erwerber durch die Gesellschaft nicht oder noch nicht anerkannt sind.^[20] Die Ursache liegt dabei in der sofortigen Meldung der Bank des bisherigen Eigentümers, dass die Namenaktien veräussert wurden (Art. 685e OR), ohne dass jedoch eine gleichzeitige Meldung des Erwerbers bzw. seiner Bank erfolgt.^[21] Die Gesellschaft hat bei der Klärung der Besitzverhältnisse die Aufmerksamkeit anzuwenden, die nach den Umständen geboten ist, sie trifft jedoch keine aktienrechtliche Verpflichtung, Nachforschungen anzustellen.^[22] Immerhin ermöglicht die börsenrechtliche Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG den Gesellschaften, Einsicht in die Aktionärsstruktur zu nehmen und die erfolgten Meldungen als Grundlage der Offenlegung gemäss Art. 663c OR zu verwenden.^[23] Ebenfalls kann die Gesellschaft in Bezug auf die stimmrechtsverbundenen Aktionärsgruppen auf die börsenrechtlichen Meldungen abstellen, auch wenn der Gruppenbegriff gemäss Art. 10 BEHV-FINMA breiter ist.^[24]

Es gilt jedoch zu beachten, dass der Meldeumfang bei der aktienrechtlichen und der börsenrechtlichen Offenlegung nicht identisch ist. So geht die börsenrechtliche Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG über die Regelung von Art. 663c OR hinaus und erfasst neben Aktien auch Erwerbs- und Veräusserungsrechte zu den meldepflichtigen Titeln.^[25] Des Weiteren reicht es gemäss Art. 20 BEHG aus, dass Beteiligungspapiere der Gesellschaft mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind. Unter den Begriff der Beteiligungspapiere fallen Aktien sowie weitere Beteiligungspapiere wie Partizipationsscheine oder Genussscheine.^[26] Die aktienrechtliche Offenlegungspflicht erfordert dagegen, dass Aktien einer Gesellschaft an der Börse kotiert sind. Im Ergebnis reicht es bspw. für die Meldepflicht nach Art. 20 BEHG aus, wenn von einer Gesellschaft, welche an der Börse nur Partizipationsscheine kotiert hat, Aktien erworben oder veräussert werden, wohingegen diese Aktien gemäss Wortlaut von Art. 663c Abs. 1 OR nicht im Anhang zur Bilanz anzugeben sind.^[27]

Neben dem Umfang der Meldung ist auch die Bekanntgabe unterschiedlich. Während diese bei der aktienrechtlichen Offenlegungspflicht gemäss Art. 663c OR einmal jährlich im Anhang zur Bilanz erfolgt, muss der meldepflichtige Anleger bei Überschreiten eines Grenzwertes gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG innert vier Börsentagen Meldung an die Gesellschaft und die Börse erstatten (Art. 22 Abs. 1 BEHV-FINMA). Die Gesellschaft hat zusätzlich die Pflicht, diese Meldung innert zwei Börsentagen zu veröffentlichen (Art. 22 Abs. 2 BEHV-FINMA). Die Bekanntgabe gemäss Art. 663c OR sorgt somit für eine statische, institutsbezogene und die Bekanntgabe gemäss Art. 20 f. BEHG für eine dynamische, marktbezogene Information.^[28] Dies ist auch der Grund dafür, dass in der Lehre die Pflicht zur Offenlegung gemäss Art. 663c OR als wenig taugliches Mittel zur Transparenzschaffung bezeichnet wird.^[29] Hinzu kommt, dass im Gegensatz zur Offenlegung im Rahmen der Finanzmarktgesetze keine Aufsichtsbehörde zuständig ist und keine Sanktionen vorgesehen sind. Einzig die Revisionsstelle der Aktiengesellschaft muss in ihrem Bericht auf eine Verletzung von Art. 663c OR hinweisen.^[30]

2.2. Sonstige kapitalmarktrechtliche Offenlegungspflichten

2.2.1. Offenlegung der Beteiligungen an Banken

Das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (SR 952.0; nachfolgend BankG) legt in Art. 3 Abs. 5 fest, dass jede natürliche oder juristische Person, welche beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank zu erwerben oder zu veräussern, dies vorgängig der FINMA zu melden hat. Der Grenzwert der qualifizierten Beteiligung liegt bei 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank. Die qualifizierte Beteiligung wird zudem vermutet, wenn die Geschäftstätigkeit der Bank auf andere Weise massgebend beeinflusst werden kann. Eine solche massgebende Beeinflussung kann bspw. bei einem intensiven Abhängigkeitsverhältnis bestehen.^[31] Weitere Meldungen haben bei der Über- oder Unterschreitung der Grenzwerte von 20, 33 oder 50 Prozent zu erfolgen (Art. 3 Abs. 5 Satz 2 BankG). Zweck dieser Meldungen ist die Verhinderung von Interessenkonflikten und Bildung von unerwünschten Gruppenstrukturen und Zusammenschlüssen von Unternehmen sowie jeglichen Vereinbarungen, welche einen schädlichen Einfluss auf die Bank und ihre Gläubiger haben können.^[32] Neben dem Erwerber bzw. Veräusserer hat die Bank der FINMA bei Kenntnisnahme, mindestens jedoch jährlich, die Personen zu melden, welche die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 5 BankG erfüllen. Der Inhalt der Meldung wird in Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BankV bestimmt. Diese Regelung soll es der FINMA einerseits ermöglichen, einen Einblick in die Beteiligungsstruktur der Bank während der Bewilligungserteilung zu erlangen und dabei Gewährleistung von den massgeblich Beteiligten zu verlangen, dass sich deren Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt.^[33] Die bankenrechtliche Meldepflicht soll Interessenkollisionen, welche ihre Ursache hauptsächlich in Abhängigkeitsverhältnissen haben, unterbinden.^[34] Andererseits stellt die FINMA nach der Bewilligungserteilung mittels der Meldepflicht bei Erwerbs- oder Veräusserungsabsichten sicher, dass der Einfluss die Geschäftstätigkeit auch weiterhin nicht beeinträchtigt.^[35] Dabei steht ihr gemäss Art. 23ter BankG als zivilrechtliche Sanktion insbesondere die Stimmrechtssuspendierung der Aktien oder Anteile der betroffenen qualifiziert Beteiligten offen. Diese Massnahme stellt ein erheblicher Eingriff in das privatrechtliche Rechtsverhältnis dar und ist deshalb grundsätzlich mit Zurückhaltung vorzunehmen.^[36] Weitere Massnahmen wie ein Verbot zum Kauf weiterer Aktien oder die Ausserkraftsetzung von Bezugsrechten auf neue Aktien können nach einer konkreten Einzelfallbeurteilung erfolgen.^[37] Die fortlaufende Kontrolle schafft Transparenz über den Einflussbereich, dem eine Bank unterliegt.^[38] Darüber hinaus ermöglicht die Meldepflicht der FINMA qualifizierte ausländische Beteiligungen, welche zu einem beherrschenden Einfluss führen, zu erkennen und entsprechende Zusatzanforderungen gemäss Art. 3bis Abs. 1 BankG zu stellen.^[39] Art. 3ter Abs. 3 BankG kommt somit in dieser Hinsicht keine selbständige Bedeutung mehr zu.^[40] Das Unterlassen der Meldung an die FINMA kann gemäss Art. 49 BankG bei Vorsatz mit Busse bis 500'000 Franken (Abs. 1 lit. b) bzw. bei Fahrlässigkeit bis 150'000 Franken (Abs. 2) bestraft werden. Nebst der strafrechtlichen Sanktion ist bei Unterlassen der Meldung zu beachten, dass eine nachträgliche negative Haltung der FINMA bezüglich der Voraussetzungen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG zum Entzug der Bankbewilligung gemäss Art. 23quinquies BankG führen kann.^[41]

Eine Besonderheit besteht in der fehlenden gesetzlichen Gruppenerfassung. Kistler^[42] weißt darauf hin, dass der Einbezug von indirekten Beteiligungen das Problem der Gruppenbildung nicht vollständig löst und plädiert dafür, gruppenmässig verbundene Personen analog Art. 663c OR bzw. Art. 20 BEHG zusammenzufassen und gemeinsam der Schwelle von 10 Prozent zu unterstellen.

2.2.2. Offenlegung der Beteiligungen an Effektenhändlern

Das Börsengesetz verlangt in Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG zur Bewilligungserteilung als Effektenhändler u.a. Gewähr der massgebenden Aktionäre für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Diese Bestimmung wird in Art. 17 Abs. 1 lit. f, Art. 23 Abs. 1, 2 und 4 sowie Art. 28 der Verordnung über die Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 (SR 954.11) konkretisiert. Sie deckt sich dabei weitgehend mit der bankengesetzlichen Regelung, womit die Regelungen im Börsenrecht v.a. für Effektenhändler ohne Bankenstatus Anwendung finden.^[43] Ziel dieser Angleichung ist, eine Spaltung in Bezug auf Banken und Effektenhändlern zu verhindern.^[44] Im Gegensatz zum Bankengesetz dienen die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen an Effektenhändlern jedoch hauptsächlich dem Anlegerschutz, d.h. Individualinteressen.^[45] In Bezug auf die Sanktionen bei Verletzung oder Unterlassen der Meldung sind verwaltungsrechtliche Massnahmen von der einstweiligen Untersagung der Geschäftstätigkeit des Effektenhändlers bis hin zum Bewilligungsentzug, analog zum Bankengesetz, möglich (Art. 36 BEHG).^[46] Die Suspendierung der Stimmrechte und strafrechtliche Sanktionen sieht das Börsengesetz jedoch nicht vor.^[47]

2.2.3. Offenlegung im Bereich der Kollektivanlagen

Das Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (SR 951.31; nachfolgend KAG) verlangt für die Erteilung einer Bewilligung, dass die qualifiziert Beteiligten einen guten Ruf geniessen und sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 14 Abs. 1 lit. b KAG).

Als qualifiziert Beteiligte gelten gemäss Art. 14 Abs. 3 KAG einerseits natürliche oder juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, die an den Personen nach Art. 13 Abs. 2^[48] und 4^[49] KAG direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen beteiligt sind. Andererseits ist es ausreichend, wenn sie ihre Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können oder wenn wirtschaftlich miteinander verbundene Personen den Mindestanteil von 10 Prozent gemeinsam erreichen. Die mit der Revision des Anlagerechts aufgenommene und nach Inkrafttreten des KAG geltende Bestimmung verlangt nun ähnlich dem BankG und BEHG Gewähr der massgeblich Beteiligten für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit.^[50]

Art. 11 der Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (SR 951.311; nachfolgend KKV) enthält eine Delegation an die FINMA. Diese soll den Nachweis des guten Rufes der qualifiziert Beteiligten und den Nachweis, dass sich deren Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirken kann, konkretisieren. Die FINMA hat gestützt darauf Wegleitungen für die jeweiligen Bewilligungspflichtigen betreffend kollektive Kapitalanlagen und Erklärungen der qualifiziert Beteiligten verfasst. Die Wegleitungen sehen vor, dass im Bewilligungsgesuch jeweils alle Aktionäre mit einer direkten oder indirekten Beteiligung an den Stimmrechten von mindestens 5 Prozent aufgelistet werden müssen, einschliesslich der letztlich wirtschaftlich Berechtigten, unter Angabe der Stimmrechte und der Kapitalbeteiligung.^[51] Für die Beurteilung des guten Rufes sowie den Nachweis der fehlenden schädlichen Einflussmöglichkeit auf die umsichtige und solide Geschäftstätigkeit verlangt die FINMA, analog zu den Voraussetzungen betreffend der Organe der Bewilligungsträger^[52], eine Liste von Dokumenten, welche als Indizien dienen.^[53] Ändern sich im Laufe der Geschäftstätigkeit die qualifiziert Beteiligten, so muss dies der Bewilligungsträger, mit Ausnahme der Depotbank, der FINMA gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. c KKV melden, sofern es sich nicht um Anlegeraktionäre der SICAV oder Kommanditäre der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen handelt. Es gilt zu beachten, dass falsche Angaben gegenüber der FINMA bei Vorsatz mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden (Art. 45 FINMAG und Art. 148 KAG). Daneben kann die Beteiligung einer Person mit einem schlechten Ruf, unabhängig von deren Einflussmöglichkeit, zu einem Entzug der Bewilligung führen.^[54]

3. Voraussetzungen der Meldepflicht

Art. 20 Abs. 1 BEHG statuiert die Voraussetzungen der börsenrechtlichen Meldepflicht. Danach ist gegenüber der Gesellschaft und den Börsen meldepflichtig, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet.

3.1. Meldepflichtige Titel

3.1.1. Aktien und Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte

Das Börsengesetz legt als meldepflichtige Titel Aktien und Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte bezüglich Aktien fest (vgl. II.3.3.4 bezüglich den Erwerbs- und Veräusserungsrechten). Der Gesetzeswortlaut schliesst den weitergehenden Begriff der Beteiligungspapiere aus (vgl. Art. 2 lit. e BEHG). Massgeblich ist somit nicht die Kapital-, sondern alleine die Stimmrechtsbeteiligung.^[55] Darunter fallen Namen- und Inhaberaktien, nicht jedoch die stimmrechtslosen Partizipationsscheine, Genussscheine oder gewöhnlichen Anleihensobligationen.^[56] Konsequenterweise legt Art. 20 Abs. 2 BEHG fest, dass die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien einem Erwerb gleichgestellt und somit meldepflichtig ist. Die Formulierung in Art. 9 BEHV-FINMA (Beteiligungspapiere) ist in diesem Kontext als unzutreffend und über den Gesetzeswortlaut hinausgehend zu betrachten.^[57] Unerheblich ist, ob die Stimmrechte ausübbar sind oder nicht.

3.1.2. Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz

Die Aktien und Erwerbs- bzw Veräusserungsrechte bezüglich Aktien müssen von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz stammen. Gemeint ist dabei der statutarische Sitz.^[58] Die Abkehr von der Inkorporationstheorie im übernahmerechtlichen Entscheid EBK v. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton, Paris und TAG Heuer International S.A., Luxemburg vom 30. September 1999^[59] kann nicht auf die börsenrechtliche Offenlegungspflicht übertragen werden.^[60] Art. 22 Abs. 1 BEHG ist offener formuliert und verlangt nicht den Sitz der Zielgesellschaft in der Schweiz, sondern lediglich, dass es sich bei dieser um eine schweizerische Gesellschaft handelt. Eine solche kann gemäss EBK bzw. FINMA vorliegen, wenn das Entscheidungszentrum und die tatsächliche Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegen.^[61] Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 BEHG dagegen ist unmissverständlich und verlangt den Sitz der Gesellschaft in der Schweiz.^[62]

3.1.3. Kotierung der Beteiligungspapiere in der Schweiz

Die Beteiligungspapiere der betroffenen Gesellschaft müssen mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sein. Unter der Kotierung wird gemäss Legaldefinition die Zulassung zum Handel an der Haupt- oder Nebenbörse verstanden (Art. 2 lit. c BEHG). Unbedeutend ist die Stimmfähigkeit der Beteiligung.^[63] Zu beachten ist jedoch, dass die Kotierung des meldepflichtigen Beteiligungspapiers selbst keine Bedingung für das Bestehen der Meldepflicht ist.^[64] In der Konsequenz bedeutet dies, dass bei Gesellschaften, welche nur stimmrechtslose Beteiligungspapiere kotiert haben, sich die Meldepflicht auf die nichtkotierten Aktien erstreckt.^[65] Neben schweizerischen sind auch ausländische Transaktionen von Aktien von der Meldepflicht erfasst, solange die Voraussetzungen des Gesellschaftssitzes und der mindestens teilweisen Kotierung in der Schweiz gegeben sind.^[66] Eine andere Handhabung in diesem Bereich würde eine einfache Umgehung der Meldepflicht ermöglichen (durch sog. Cross-Border-Geschäfte) und dem Gesetzesziel entgegenstehen.^[67]

3.2. Meldepflicht auslösende Grenzwerte

3.2.1. Allgemeines

Das Gesetz nennt als auslösende Grenzwerte die Schwellen von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte. Diese müssen erreicht, unter- oder überschritten werden. Die Grenzwerte sollen es ermöglichen, massgebliche Beteiligungen mit kursrelevantem Einfluss zu erfassen und haben gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Hintergründe.^[68] Die tieferen Schwellenwerte dienen hauptsächlich der Information des Marktes und legen das Vorgehen von bedeutenden Aktionären und Aktionärsgruppen offen.^[69] Daneben rechtfertigen sie sich im Hinblick auf Beteiligungen an grossen (multinationalen) Gesellschaften, bei welchen ein 10-prozentiger Anteil i.d.R. kapitalmässig einen sehr hohen Grenzwert darstellt.^[70]

Zu beachten ist, dass mit der Revision des Börsengesetzes vom 22. Juni 2007 zusätzlich die Schwellenwerte von 3, 15 und 25 Prozent eingeführt wurden, um die Transparenz bei Übernahmetransaktionen von an der Börse kotierten Gesellschaften zu erhöhen. Der Grund für die Senkung bzw. Erweiterung der Grenzwerte lag in den in diesem Zeitraum gehäuften heimlichen Übernahmen schweizerischer Gesellschaften durch ausländische Investoren.^[71] Um eine abweichende Regelung zur aktienrechtlichen Offenlegungspflicht gemäss Art. 663c OR zu vermeiden, sieht der Entwurf zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts vor, dass die Offenlegungspflicht für bedeutende Aktionäre ebenfalls auf 3 Prozent gesenkt wird (Art. 697sexies E-OR).^[72]

Die höheren Schwellenwerte haben ihren Grund vornehmlich in der Korrelation zum Aktienrecht. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Bemessungsgrundlage im Börsen- und Aktienrecht nicht identisch ist. Während sich das Aktienrecht mehrheitlich auf das Aktienkapital oder den Aktiennennwert stützt, richtet sich die Offenlegungspflicht von Beteiligungen gemäss Art. 20 BEHG nach den Stimmrechten.^[73]

Im Zusammenspiel von Aktien- und Börsenrecht ist einerseits der Grenzwert von 10 Prozent zu erwähnen. Dieser eröffnet den Beteiligten wichtige Rechte wie bspw. das Recht zur Einberufung einer Generalversammlung (Art. 699 Abs. 3 OR) und das Recht, den Richter zu ersuchen einen Sonderprüfer einzusetzen, nachdem die Generalversammlung einen solchen Antrag abgelehnt hat (Art. 697b Abs. 1 OR). Daneben erlaubt Art. 736 Ziff. 4 OR bei Erreichen des Grenzwertes von 10 Prozent das Anheben einer Auflösungsklage aus wichtigen Gründen beim Richter.^[74] Im Zusammenhang mit der Revisionspflicht ermöglicht Art. 727 Abs. 2 OR Aktionären, welche mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, eine ordentliche Revision zu verlangen (sog. Opting-up). Diese Bestimmung hat jedoch keinen Bezug zum Börsenrecht, da Gesellschaften, die Beteiligungspapiere an der Börse kotiert haben, gemäss Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR verpflichtet sind, ihre Jahresrechnung ordentlich zu revidieren.

Der Grenzwert von 20 Prozent ist im Aktienrecht nur im Hinblick auf die Bewertung von Beteiligungen bekannt (Art. 665a Abs. 3 OR). Danach gelten stimmberechtigte Anteile von mindestens 20 Prozent als Beteiligungen und gehören somit zum Anlagevermögen.^[75]

Die Schwellenwerte von 33⅓ und 66⅔ Prozent haben ihre Bedeutung sowohl im Aktien- wie auch im Börsenrecht. Einerseits handelt es sich hierbei um die Sperrminorität bzw. die qualifizierte Beteiligung für wichtige Beschlüsse gemäss Art. 704 OR. Andererseits hat der Grenzwert von 33⅓ eine wichtige Bedeutung im Übernahmerecht. So schreibt Art. 32 BEHG bei Überschreiten dieser Quote, unter Vorbehalt statutarischer Änderungen, die Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots für die restlichen kotierten Beteiligungspapiere vor.^[76]

Die 50 Prozent Schwelle wiederum hat eine besondere Bedeutung im Aktienrecht, stellt sie doch die Grenze zur absoluten Mehrheit dar.^[77]

3.2.2. Berechnung der Grenzwerte als Berechnungsgrundlage

Die Grenzwerte werden gestützt auf die Gesamtzahl der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte berechnet (Art. 12 Abs. 2 BEHV-FINMA). Massgebend für die Bestimmung des Zeitpunktes der Eintragung in das Handelsregister ist gemäss Art. 932 OR die Einschreibung der Anmeldung in das Tagebuch.^[78] Die Ausübbarkeit der Stimmrechte ist unerheblich.^[79] Des Weiteren bleibt auch die Art des Beteiligungserwerbs unbeachtlich.^[80]

Die Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange hat in der Mitteilung III/99 vom 26. Februar 1999 die Berechnung der Grenzwerte konkretisiert. Danach bleiben für deren Berechnung das bedingte Kapital und die im Rahmen der Ausübung von Wandel- oder Optionsrechten neu entstehenden Aktien unberücksichtigt. Für die Berechnung der Gesamtzahl der Stimmrechte werden diese erst nach ihrer Eintragung im Handelsregister einbezogen. Des Weiteren werden von der Gesellschaft gehaltene eigene Aktien umfänglich in die Grenzwertberechnung einbezogen. Unerheblich ist auch, wie viele der stimmrechtsvermittelnden Beteiligungspapiere infolge grosser langfristig gehaltener Positionen oder nur teilweiser Kotierung überhaupt an der Börse gehandelt werden (sog. Free Float). Partizipations- und Genussscheine dagegen haben keinen Einfluss auf die Berechnung, da an diese Beteiligungspapiere kein Stimmrecht geknüpft ist (vgl. Ausführungen zu 3.1.1).^[81] Beim genehmigten Kapital verhält es sich ähnlich wie beim bedingten Kapital. Die Ermächtigung des Verwaltungsrates durch die Generalversammlung gibt diesem lediglich die Möglichkeit, neue Aktien auszugeben. Erst der Eintrag der Stimmrechte im Handelsregister, nach dem Beschluss des Verwaltungsrates neue Aktien auszugeben, führt dazu, dass eine Hinzurechnung zur Gesamtzahl der Stimmrechte erfolgt.^[82]

3.2.3. Berechnung der massgeblichen Beteiligung

Zur Berechnung der massgeblichen Beteiligung heranzuziehen sind alle Stimmrechte, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten kontrolliert werden.^[83] Die Ausübbarkeit und Erwerbsart der Stimmrechte ist analog der Berechnung der Grenzwerte unerheblich (vgl. dazu 3.2.2). Damit sind auch Dispoaktien, stimmrechtslose Namenaktien gemäss Art. 685f Abs. 3 OR, Aktien mit statutarischer Beschränkung der Stimmrechte gemäss Art. 692 Abs. 2 OR, sowie von der Gesellschaft gehaltene eigene Aktien (Art. 659 ff.OR) bei der Berechnung zu berücksichtigen.^[84] Die massgeblichen Positionen müssen gemäss Art. 12 Abs. 1 BEHV-FINMA zur Berechnung jeweils in einen Topf für Erwerbspositionen (lit. a) und einen Topf für Veräusserungspositionen (lit b.) eingeteilt werden.^[85] Diese werden einzeln und unabhängig voneinander berechnet. Eine Verrechnung von Erwerbs- und Veräusserungsposition (sog. Netting) ist nicht zulässig.^[86] Erreichen, über- oder unterschreiten die betreffenden Effekten in einer Position einen Grenzwert, so muss die meldepflichtige Person (vgl. dazu 4.2) sowohl den Bestand der Erwerbs- wie auch Veräusserungsposition melden. Zusätzlich muss gemäss Art. 16 lit. a Ziff. 4 BEHV-FINMA eine Meldung erfolgen, wenn durch den Stimmrechtsanteil der Aktien allein, unabhängig von der Ausübbarkeit, ein Grenzwert erreicht, über- oder unterschritten wird.^[87]

Eine besondere Situation liegt im Rahmen von Kapitalerhöhungen mit Festübernahmen durch eine Bank oder ein Bankenkonsortium vor. Dabei werden die emittierten Effekten von der Bank bzw. dem Konsortium fest übernommen und anschliessend im Publikum platziert. Da auch hier einzig der Handelsregistereintrag massgebend ist und die Bank bzw. das Konsortium mit der Zeichnung der ausgegebenen Aktien zur Aktionärin wird, untersteht diese Beteiligung ebenfalls der Meldepflicht.^[88] Unerheblich ist, dass die Aktien nur mit der Absicht gehalten werden, diese schnellstmöglich zu platzieren und kein Interesse vorliegt, die Stimmrechte wahrzunehmen. Allenfalls könnten die Voraussetzungen zur Ausnahme von der Meldepflicht gemäss Art. 24 BEHV-FINMA vorliegen. Festübernahmen gelten gemäss ständiger Praxis der Offenlegungsstelle als wichtiger Grund i.S.v. Art. 24 Abs. 1 BEHV-FINMA, sofern die Übernahme ausschliesslich der Platzierung im Publikum dient, von kurzfristiger Natur ist und keine Absicht besteht, mittels der Stimmrechte auf die Geschäftsführung der emittierenden Gesellschaft einzuwirken.^[89]

Bezugsrechte infolge einer Kapitalerhöhung fallen nicht unter die Meldepflicht, da wiederum der Grundsatz der Massgeblichkeit des Handelsregistereintrages gilt und der betreffende Aktionär, auch wenn in der Absicht, das Bezugsrecht auszuüben, seine definitive Kapitalquote erst nach Eintrag der Stimmrechte im Handelsregister kennen kann.^[90]

3.2.4. Abgeschaffte Sonderregel für Derivate

Mit der Revision vom 23. Mai 2007 ist die EBK der Absicht der WAK des Nationalrates, neben der Änderung der Grenzwerte auch die Sonderregelung für Derivate gemäss dem früheren Art. 13 Abs. 3 BEHV-EBK zu streichen, zuvorgekommen.^[91] Bis zu diesem Zeitpunkt bestand eine Befreiung von der Meldepflicht für den Erwerb bzw. die Veräusserung von Wandel- und Erwerbsrechten sowie das Einräumen von Veräusserungsrechten, wenn bei diesen weniger als 5 Prozent der Stimmrechte dahinter standen. Diese Regelung sollte den Derivatehandel erleichtern und erlaubte es bspw., 4,9 Prozent Aktien und 4,9 Prozent der dazugehörigen Call-Optionen zu erwerben, ohne der Meldepflicht zu unterliegen. Jedoch führte dies auch dazu, dass das verdeckte Anschleichen an Gesellschaften begünstigt wurde. Hierbei wurde die Meldefrist von 4 Börsentagen nach Überschreiten der Meldeschwelle genutzt, um möglichst viele Aktien zuzukaufen.^[92] Im Ergebnis ermöglichte diese Sonderbehandlung gewissen Investoren, eine erste Meldung erst bei erfolgtem Erwerb von 16 Prozent der Aktien vorzunehmen.^[93] Dieses Vorgehen wurde teils noch perfektioniert durch den Einsatz anderer Finanzinstrumente oder der Taktik, mittels Call-Optionen, deren Strike weit vom Marktpreis entfernt lag, eine übertrieben hohe Beteiligung anzugeben, um so zusätzlichen Druck auf den Verwaltungsrat und allfällige Konkurrenten im Übernahmekampf auszuüben (sog. Exaggerating Ownership).^[94]

3.2.5. Würdigung

Die Meldeschwellen und deren Ansetzung wurden immer wieder kontrovers diskutiert.^[95] Die letzten Entwicklungen drängten Richtung Ausweitung der Grenzwerte (vgl. dazu 3.2.1). Die neu entstandenen Meldeschwellen 3, 15 und 25 Prozent sind unterschiedlich zu beurteilen.

3.2.5.1. Grenzwert von 3 Prozent

Fragwürdig ist m.E. der Nutzen durch die Senkung des untersten Grenzwertes von 5 auf 3 Prozent. Ein Anleger ist nicht in der Lage, die Absichten eines Investors zu erkennen, wenn dieser 3 oder 5 Prozent der Aktien einer Gesellschaft erwirbt.^[96] Daneben macht es bei einer versuchten Übernahme keinen Unterschied, ob die erste Meldepflicht auslösende Schwelle bei 3 oder 5 Prozent liegt.^[97] Der Gesetzgeber hat sich in diesem Punkt vermutlich von den Meldeschwellen in den europäischen Ländern mit den Finanzhauptplätzen (v.a. Grossbritannien) inspirieren lassen^[98], ohne jedoch die unterschiedlichen Systeme des Meldewesens zu beachten.^[99] Während in Kontinentaleuropa das Meldewesen nicht institutionalisiert ist und die Grenzwerte in gröberem Raster festgelegt sind, sind in Grossbritannien, Japan und den USA die Schwellenwerte in 1 bzw. 2 Prozent Schritten vorgeschrieben. Die Börsen oder grosse Beratungs- und Brokerinstitutionen haben dabei die Aufgabe, Informationsvolumen zu verarbeiten und massgebliche Vorkommnisse herauszufiltern.^[100] Die Meldepflicht ab einer Schwelle von 3 Prozent dürfte m.E in der Schweiz keinen messbaren Nutzen haben und nur administrativen Mehraufwand generieren.^[101]

3.2.5.2. Grenzwerte von 15 und 25 Prozent

Die Einführung der Grenzwerte von 15 und 25 Prozent dagegen sind m.E. ein notwendiger Schritt gewesen. Bis anhin bestand zwischen den Grenzwerten von 10 und 20 bzw. 20 und 33⅓ Prozent eine Lücke, innerhalb welcher 10 bzw. 13⅓ Prozent der Aktien zugekauft werden konnten, bevor der Markt davon in Kenntnis gesetzt werden musste.^[102]

3.2.5.3. Problematik des bedingten Kapitals

Das bedingte Kapital wird nicht in die Berechnung der Grenzwerte als Berechnungsgrundlage eingenommen (vgl. dazu 3.2.2). Der Grund dafür liegt wie oben erwähnt in der Massgeblichkeit des Handelsregistereintrages. Da die Ausgabe neuer Aktien im Gegensatz zum genehmigten Kapital von dem Entscheid der Inhaber von Wandel- oder Optionsrechten abhängig ist, der Handelsregistereintrag jedoch gemäss Art. 653g i.V.m. Art. 653h OR nur einmal jährlich angepasst wird, muss eine durch Ausübung dieser Rechte entstehende Beteiligung mit der veralteten Stimmrechtsanzahl berechnet werden.^[103] Dies kann u.U. zu einer Überschreitung eines Grenzwertes führen, welche bei einer sofortigen Anpassung des Handelsregisters nicht vorläge. Diese Situation stellt zwar einen Missstand dar, ist jedoch unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit und der Berücksichtigung des Aufwandes im Verhältnis zum Nutzen zu dulden.^[104]

3.2.5.4. Abschaffung der Sonderregel für Derivate

Der Entscheid der EBK, die Sonderbehandlung von Derivaten gemäss Art. 13 Abs. 3 aBEHV-EBK zu streichen, ist m.E. richtig.^[105] Das Missbrauchspotenzial stand in keinem Verhältnis zum Zweck dieser Norm, den Derivatehandel nicht unnötig zu belasten (vgl. dazu II.3.2.4). Die Streichung der Norm war ein erster Schritt, das versteckte Anschleichen von Investoren an Gesellschaften zu erschweren.

3.3. Meldepflicht auslösende Tatbestände

Das Gesetz definiert in Art. 20 BEHG die Tatbestände, welche unter Vorbehalt der Erfüllung sonstiger Voraussetzungen eine Meldepflicht auslösen. Erwähnt werden der direkte, indirekte oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten erfolgende Erwerb bzw. die Veräusserung von Aktien oder Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte bezüglich Aktien.

3.3.1. Direkter Erwerb und direkte Veräusserung

Der direkte Erwerb bzw. die direkte Veräusserung stellt den einfachsten und unproblematischsten Tatbestand dar. Bezeichnend dabei ist, dass der formal Berechtigte mit dem wirtschaftlich Berechtigten übereinstimmt.^[106] Der Passus „auf eigene Rechnung“ seinerseits wurde auf Initiative der SBVg und der economiesuisse ins Gesetz aufgenommen und stellt klar, dass die ausführenden Finanzintermediäre nicht Subjekt der Meldepflicht sind.^[107] Jedoch sind diese gestützt auf die Informations- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 BEHG verpflichtet, dem Kunden das Bestehen einer Meldepflicht zumindest in standardisierter Weise anzuzeigen.^[108] Eine Ausnahme vom Erfordernis des Erwerbes auf eigene Rechnung statuiert Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA, wonach der formal Berechtigte meldepflichtig ist, wenn er durch den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren auf Rechnung von mehreren, untereinander unabhängigen wirtschaftlich Berechtigten Grenzwerte erreicht, über- oder unterschreitet und in entsprechendem Umfang zur Ausübung der Stimmrechte ermächtigt ist. Dies stellt zugleich eine Abkehr vom Grundsatz der Meldepflicht des wirtschaftlich Berechtigten dar (vgl. dazu II.4.2.1).^[109] Diese Regelung betrifft Fälle, bei denen unter den wirtschaftlich Berechtigten kein Handeln in gemeinsamer Absprache vorliegt und diese die Grenzwerte einzeln nicht erreichen.^[110] Der formal Berechtigte konzentriert die Stimmrechte und ist somit bei der Ermächtigung zur Stimmrechtsausübung meldepflichtig. In der Praxis kommt Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA bspw. beim autonomen Stimmrechtsvertreter und ausnahmsweise auch beim Treuhänder zur Anwendung.^[111]

3.3.2. Indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung

Im Gegensatz zum direkten Erwerb bzw. zur direkten Veräusserung ist beim indirekten Erwerb bzw. bei der indirekten Veräusserung der formal Berechtigte mit dem wirtschaftlich Berechtigten nicht identisch.^[112] Die Unterstellung des indirekt Erwerbenden oder Veräussernden unter die Meldepflicht, soll die tatsächlichen Kontrollverhältnisse an Beteiligungen offen legen, indem die Meldepflicht auch auf Personen ausgedehnt wird, welche mithilfe eines treuhänderischen oder gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnis in der Lage sind, Aktionärsrechte zu beeinflussen.^[113] Ein Unterwandern der Meldepflicht durch Einsatz von Strohmännern, Drittpersonen oder Scheingesellschaften soll damit vermieden werden.^[114] Es gilt zu beachten, dass der Begriff der Indirektheit sich nicht auf den Erwerbsvorgang bezieht, sondern allein das Ergebnis, d.h. der Zuwachs an Stimmrechten, ausschlaggebend ist.^[115] Es handelt sich somit nicht um ein juristisches, sondern ein faktisches Kriterium.^[116]

Art. 9 Abs. 3 BEHV-FINMA konkretisiert den indirekten Erwerb oder die indirekte Veräusserung. Diese Aufzählung regelt die Sachverhalte nicht abschliessend, was durch die Generalklausel in Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-FINMA ersichtlich ist.^[117]

[...]

^[1] Änderung des BEHG vom 22. Juni 2007, Teilrevision der BEHV-EBK vom 1. Juli 2007, Teilrevision der BEHV-EBK vom 1. Dezember 2007, Inkrafttreten der BEHV-FINMA am 1. Januar 2009.

^[2] Gotschev, S. 64.

^[3] Amtl. Bull. NR 1994, S. 1058.

^[4] Gotschev, S. 65; Kistler, S. 83 f.; Mettier, S. 36 ff.

^[5] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 1.

^[6] Gotschev, S. 71; Kistler, S. 93.

^[7] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 4; Kistler, S. 93; Mettier, S. 38 ff.; Zobl/Kramer, Rz. 341.

^[8] Kistler, S. 93; Mettier, S. 39.

^[9] Mettier, S. 39 f.

^[10] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 4; Druey, S. 39 FN 13.

^[11] Renn, S. 141 f.

^[12] Mettier, S. 40; Von der Crone, Meldepflicht, S. 64.

^[13] Mettier, S. 40; Zobl/Kramer, Rz. 341.

^[14] Mettier, S. 40.

^[15] Schenker, S. 254.

^[16] Renn, S. 140 f.

^[17] Senn, S. 34; Zobl/Kramer, Rz. 206.

^[18] Böckli, Aktienrecht, § 8 N 663; BSK BEHG-Weber, Vor Art. 20-21 N 6; Kistler, S. 44 f.

^[19] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 13.

^[20] Böckli, Aktienrecht, § 4 N 444.

^[21] BSK OR II-Oertle/du Pasquier, Art. 685e N 1.

^[22] Böckli, Aktienrecht, § 8 N 670.

^[23] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 14.

^[24] Hofstetter, S. 289.

^[25] Böckli, Aktienrecht, § 8 N 671 und 686; Cereghetti, S. 216.

^[26] Mettier, S. 82.

^[27] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 15 und 32; Gotschev, S. 88; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 5.

^[28] Zobl/Kramer, Rz. 208.

^[29] Forstmoser, S. 69; vgl. Röthlisberger, S. 65 f.

^[30] Senn, S. 34.

^[31] Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 3 BankG, N 252; Kistler, S. 78.

^[32] Senn, S. 36.

^[33] Mettier, S. 69; Senn, S. 35 f.

^[34] Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 3 BankG, N 259; BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 14; Mettier, S. 69; Senn, S. 35 f.

^[35] Vgl. EBK, Jahresbericht 2004, Ziff. 2.2 (Redsafe Bank/Behring) für die fehlende Gewähr eines Aktionärs nach einer indirekten Übernahme.

^[36] Bertschinger, S. 288; BSK BankG-Poledna/Marazzotta, Art. 23ter N 8-10; Senn, S. 35.

^[37] Bertschinger, S. 288.

^[38] Senn, S. 35; Zuberbühler, S. 22.

^[39] Senn, S. 35; Zuberbühler, S. 22.

^[40] Bertschinger, S. 285 FN 18.

^[41] Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 3 BankG, N 269.

^[42] Kistler, S. 78 f.

^[43] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 19; Senn, S. 38.

^[44] Senn, S. 38.

^[45] Senn, S. 38.

^[46] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 10 N 45.

^[47] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 10 N 49; Senn, S. 39.

^[48] Darunter fallen die Fondsleitung, die SICAV, die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen, die SICAF, die Depotbank, der Vermögensverwalter schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen, der Vertriebsträger und der Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen.

^[49] Erfasst sind Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, welche eine Bewilligung der FINMA beantragen können.

^[50] BSK KAG-Bianchi/Grano, Art. 14 N 13; EFD, Erläuterungsbericht KKV, S. 11.

^[51] FINMA, Wegleitung Fondsleitung, Ziff. 3.2.

^[52] EFD, Erläuterungsbericht KKV, S. 11.

^[53] Vgl. FINMA, Wegleitung Fondsleitung, Ziff. 3.4: Bei natürlichen Personen sind demnach ein detaillierter und unterzeichneter Lebenslauf (inkl. Mandate), ein Strafregisterauszug, Referenzen, eine Erklärung über abgeschlossene oder hängige Gerichts- und Verwaltungsverfahren inkl. Betreibungs- und Konkursverfahren und eine Erklärung über qualifizierte Beteiligungen an anderen, namentlich im Finanzsektor tätigen Unternehmen einzureichen. Handelt es sich bei den qualifiziert Beteiligten um juristische Personen, so muss ein Auszug aus dem Handelsregister oder eine gleichwertige Bescheinigung, eine Erklärung über die Geschäftstätigkeiten, die finanzielle Situation und gegebenenfalls über die Gruppenstruktur, eine Erklärung über abgeschlossene oder hängige Gerichts- und Verwaltungsverfahren inkl. Betreibungs- und Konkursverfahren und eine Erklärung über qualifizierte Beteiligungen an anderen, namentlich im Finanzsektor tätigen Unternehmen eingereicht werden.

^[54] Courvoisier/Schmitz, S. 409.

^[55] Mettier, S. 84; Röthlisberger, S. 130.

^[56] Mettier, S. 84; Röthlisberger, S. 130.

^[57] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 31b.

^[58] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 14; Mettier, S. 80; vgl. auch Art. 154 IPRG.

^[59] EBK, Bulletin 39, S. 25 ff.

^[60] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 31a; Lüchinger, S. 251.

^[61] EBK, Bulletin 39, S. 31.

^[62] Lüchinger, S. 251.

^[63] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 17.

^[64] Gotschev, S. 88; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 17.

^[65] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 17; Lüchinger, S. 251.

^[66] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 31a; Frei, S. 724; Mettier, S. 80; a.M. Leuenberger, S. 124 f.

^[67] Gl.M. Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 28; Mettier, S. 80.

^[68] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 34; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 30.

^[69] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 30; Kistler, S. 98; Von der Crone, Offenlegung, S. 41.

^[70] BBl 1993 I 1410; BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 34; Von der Crone, Offenlegung, S. 41 f.

^[71] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 35.

^[72] BBl 2008 1775.

^[73] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 36; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 30 f.

^[74] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 36; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 32.

^[75] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 36; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 32; Von der Crone, Offenlegung, S. 41.

^[76] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 36; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 32.

^[77] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 32.

^[78] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 38; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 45.

^[79] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 39.

^[80] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 37; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 39.

^[81] OLS, Mitteilung III/99.

^[82] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 44.

^[83] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 37.

^[84] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 39 ff.; Röthlisberger, S. 137; Von der Crone, Offenlegung, S. 42 f.

^[85] Vgl. die Sonderregelung für Banken und Effektenhändler gemäss Art. 18 BEHV-FINMA.

^[86] Watter/Dubs, S. 196.

^[87] Schenker, S. 279.

^[88] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 38; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 46.

^[89] OLS, Jahresbericht 1998, Ziff. 3.1.1.c.

^[90] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 48.

^[91] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 44b.

^[92] Watter/Dubs, S. 180 f.

^[93] Watter/Dubs, S. 181.

^[94] Watter/Dubs, S. 181 ff.; vgl. zu dieser Problematik auch NZZ am Sonntag vom 22.4.2007, S. 31: „Konfliktreiche Koalition“.

^[95] Vgl. Druey, S. 36 ff.; Frei, S. 724 f.

^[96] Druey, S. 37.

^[97] Renn, S. 220; a.A. Watter/Dubs, S. 199, die eine Stärkung des Frühwarnsystems erkennen, jedoch zutreffend darauf hinweisen, dass die Zusammenrechnung von Aktien und Erwerbsrechten (vgl. dazu II.3.2.5.4) entscheidender ist.

^[98] Amtl. Bull. NR 2007, S. 101 ff.

^[99] Renn, S. 221.

^[100] Druey, S. 37.

^[101] Vgl. NZZ vom 14.5.2007, S. 14: „Verschärfung der Offenlegungspflichten. Im Kampf gegen ...“, worin der ehemalige Direktor der EBK Daniel Zuberbühler das Hauptproblem in der Durchsetzung der Meldepflichten sieht und der Senkung der ersten Meldeschwelle von 5 auf 3 Prozent keine Bedeutung zumisst; vgl. auch OLS, Jahresbericht 2009, Ziff. 1.2 zur Erhöhung der Anzahl Meldungen.

^[102] Gl.M. Gotschev, S. 88; Renn, S. 223.

^[103] Mettier, S. 99; Röthlisberger, S. 138.

^[104] Gl.M. Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 43; Mettier, S. 99; Von der Crone, Offenlegung, S. 42 f.

^[105] Gl.M. Renn, S. 217.

^[106] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 45; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 62.

^[107] Gotschev, S. 124.

^[108] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 64; Mettier, S. 106.

^[109] Mettier, S. 107.

^[110] Röthlisberger, S. 106 f. und 113.

^[111] Mettier, S. 107; Röthlisberger, S. 113.

^[112] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 46.

^[113] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 46 f.; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 65.

^[114] BSK BEHG-Weber, Art. 20 N 47; Mettier, S. 108; Röthlisberger, S. 104.

^[115] Böckli, BJM, S. 236; Gotschev, S. 122; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 67.

^[116] Druey, S. 40; Mettier, S.118.

^[117] Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Art. 20 N 67.