Vicky Kapoor
Due Diligence - Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Verankerung der
Unternehmensprüfung vor einem Unternehmenserwerb
Veranschaulicht anhand einer Legal Due Diligence mit Praxisbeispielen
ISBN: 978-3-8366-4564-5
Herstellung: Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2010
Zugl. Fachhochschule Mainz, Mainz, Deutschland, Diplomarbeit, 2009
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© Diplomica Verlag GmbH
http://www.diplomica.de, Hamburg 2010
Inhaltsverzeichnis
I
Inhaltsverzeichnis
I
Abkürzungsverzeichnis
IV
1
Einleitung ... 1
2
Allgemeines zur Due Diligence ... 5
2.1
Ursprung der Due Diligence ... 5
2.2
Definition des Begriffs ,,Due Diligence" ... 6
2.3
Die Funktionen einer Due Diligence ... 7
2.3.1
Wertermittlungsfunktion ... 7
2.3.2
Risikoermittlungsfunktion ... 8
2.3.3
Gewährleistungsfunktion ... 8
2.3.4
Beweissicherungsfunktion ... 9
2.4
Ort der Prüfung ... 9
2.5
Anlässe zur Durchführung einer Due Diligence ... 10
2.5.1
Unternehmenstransaktionen ... 10
2.5.1.1
Die Rechtsquellen der Unternehmensübernahmen ... 11
2.5.1.1.1
Share Deal ... 11
2.5.1.1.2
Asset Deal ... 12
2.5.1.2
Die Pflichten der Organe des Zielunternehmens in der
Due DiligencePhase ... 13
2.5.1.2.1
Gesellschaft mit beschränkter Haftung ... 13
2.5.1.2.2
Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien ... 14
2.5.1.3
Die Pflichten der Organe des Käuferunternehmens in der
Due DiligencePhase ... 16
2.5.2
Sonstige Anlässe zur Durchführung einer Due Diligence ... 17
2.5.2.1
Bei Veräußerung von Aktienpaketen ... 17
2.5.2.2
Bei feindlichen Übernahmen ... 18
2.5.2.3
Weitere Anlässe ... 20
2.6
Die Vendor Due Diligence ... 20
2.7
Die Reverse Due Diligence ... 21
2.8
Vorvereinbarungen ... 21
2.9
Arten von Due Diligence ... 23
3
Legal Due Diligence bei einem Unternehmenskauf ... 25
3.1
Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse ... 26
3.1.1
Die Gründung der Gesellschaft ... 26
3.1.2
Übertragbarkeit der Anteile ... 27
3.1.3
Gesellschaftsorgane ... 28
3.1.4
Der Deutsche Corporate Governance Kodex ... 29
3.2
Vertragsrecht ... 30
3.3
Gewerbliche Schutzrechte ... 31
3.3.1
Die einzelnen Schutzrechte des Zielunternehmens ... 31
3.3.1.1
Marken ... 32
3.3.1.2
Geschäftliche Bezeichnungen ... 34
Inhaltsverzeichnis
II
3.3.1.3
Domains ... 36
3.3.1.4
Patente ... 36
3.3.1.5
Gebrauchsmuster ... 38
3.3.1.6
Knowhow ... 39
3.3.1.7
Lizenzen ... 40
3.4
Sachenrecht ... 41
3.4.1
Immobiliensachenrecht ... 42
3.4.1.1
Beschränkt dingliche Rechte ... 43
3.4.1.2
Eigentum und eigentumsähnliche Rechte ... 43
3.4.1.2.1
Erbbaurecht ... 44
3.4.1.2.2
Grundstückseigentum ... 44
3.4.1.3
Mietrecht ... 45
3.4.1.4
Vormerkung, Auflassungsanwartschaft und
Verfügungsbeschränkungen ... 45
3.4.1.5
Erweiterter Umfang der sachenrechtlichen Immobilien
Due Diligence ... 46
3.4.2
Mobiliarsachenrecht ... 46
3.4.2.1
Eigentumsähnliche Rechte und Sicherungsübereignung ... 47
3.5
Fremdkapital des Zielunternehmens ... 48
3.5.1
Kreditverträge ... 48
3.5.2
Sonstige Verbindlichkeiten ... 49
3.6
Arbeitsrecht ... 50
3.6.1
Individualarbeitsrecht ... 50
3.6.1.1
Personal, Arbeitsverträge ... 51
3.6.1.2
Sonstige Arbeitnehmer ... 53
3.6.1.3
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ... 54
3.6.1.4
Sind betriebsbedingte Kündigungen möglich? ... 54
3.6.2
Vertragsverhältnisse mit Organen und Führungskräften ... 55
3.6.3
Kollektivarbeitsrecht ... 56
3.6.3.1
Tarifverträge ... 57
3.6.4
Sozialversicherungsbeiträge... 57
3.6.5
Die Rolle des § 613a BGB bei Unternehmensübernahmen ... 58
3.7
Öffentlichrechtliche Rahmenbedingungen des
Zielunternehmens ... 58
3.7.1
Genehmigungen und Vorschriften zur Betriebsfortführung ... 59
3.7.2
Organisatorische Genehmigungen und Vorschriften ... 59
3.8
Weitere Untersuchungsgebiete ... 60
3.8.1
Subventionen ... 60
3.8.2
Vertriebsstrukturen ... 61
Inhaltsverzeichnis
III
4
Einfluss der Due Diligence auf die Gewährleistungsrechte
des Käufers ... 64
5
Fazit ... 67
Literaturverzeichnis
69
Abkürzungsverzeichnis
IV
Abkürzungsverzeichnis
Abs.
Absatz
AG
Aktiengesellschaft
AktG
Aktiengesetz
AZ
Aktenzeichen
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGH
Bundesgerichtshof
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG
GmbHGesetz
KG
Kammergericht Berlin
LG
Landgericht
MarkenG
Markengesetz
o. V.
ohne Verfasser
PatG
Patentgesetz
Rn.
Randnummer
S.
Satz
Sog.
Sogenannte
u. U.
unter Umständen
VVG
Versicherungsvertragsgesetz
WechselG
Wechselgesetz
WpHG
Wertpapierhandelsgesetz
Einleitung
1
1
Einleitung
Gewinnmaximierung und Unternehmenswachstum zählen zu den wichtigsten Zielen eines
Unternehmens.
1
Die Gewinnmaximierung kann durch vielerlei Maßnahmen im Unter
nehmen selbst erreicht werden. Hohe Wachstumsziele lassen sich aber in der Regel nicht
durch organisches Wachstum allein erreichen
2
, was die Unternehmen dazu bewegt, die
wohl schnellste Form des Wachstums in Betracht zu ziehen, nämlich Unternehmenskäufe
und Fusionen, auch Mergers (Fusionen) & Acquisitions (Zukäufe) genannt. Der Höhepunkt
der Unternehmensübernahmen wurde in Deutschland in den Jahren 1998 bis 2001 er
reicht, wobei die meisten Transaktionen im Jahre 2000 stattfanden.
3
Im Zuge des Platzens
der Internetblase in den Jahren 2001 und 2002 und der darauf folgenden weltweiten Re
zession sank die Zahl der Unternehmenskäufe aber wieder erheblich.
4
Allerdings kann
man davon ausgehen, dass Unternehmenszukäufe gerade durch die kontinuierliche Ver
größerung der Europäischen Union, deren Strategie auf Wachstum und Beschäftigung
ausgerichtet ist, und die zunehmende Globalisierung und Öffnung neuer Märkte langfris
tig wieder an Bedeutung gewinnen werden. Auch kurzfristig kann man damit rechnen,
dass die Zahl der Unternehmenszukäufe wieder steigen wird, da die Experten schon bald
eine neue Übernahmewelle erwarten.
5
Aufgrund der Finanzkrise und der daraus resultier
ten Wirtschaftskrise sind viele Unternehmen wegen ihrer schlechten Auftragslage unter
bewertet und dadurch preiswert zu erwerben. Dies gibt den wachstumsorientierten Un
ternehmen Anlass, ihre angestrebten Übernahmen jetzt durchzuführen.
Aktienrechtlich gesehen obliegen Kaufentscheidungen nach § 76 AktG der Verantwortung
des Vorstands, wobei der Vorstand bei der Entscheidung einen weiten Ermessungsspiel
raum genießt. Unternehmensübernahmen sind aber mit sehr vielen unkalkulierbaren Ri
siken verbunden. Zahlreiche Beispiele der Vergangenheit zeigen, dass Unternehmens
übernahmen und Fusionen, die nicht sorgfältig geprüft werden, scheitern und hohe Kos
1
Vgl. Senf, 2004, Seite 11; Thommen/Achleitner, S. 108.
2
Vgl. Keuper/Häfner/von Glahn, S. 5.
3
Vgl. Keuper/Häfner/von Glahn, Vorwort;
http://ec.europa.eu/competition/mergers/statistics.pdf
(zuletzt abgerufen am 14.10.2009).
4
Vgl. Knop, S. 17.
5
Vgl. Wirtschaftswoche vom 22. Juni 2009 (o. V.), S. 58 Abs. 7.
Einleitung
2
ten verursachen können. Am Beispiel der ,,Daimler/Chrysler" und ,,BWM/Rover" Fusion
sieht man, dass misslungene Übernahmen und Fusionen Milliardenwerte der Anteilseig
ner sowie zehntausende Arbeitsplätze vernichten können.
6
Um diese Risiken zu minimie
ren, müssen die Zielunternehmen vor der Übernahme in Form einer Due Diligence gründ
lich durchleuchtet werden.
Der deutsche Gesetzgeber verpflichtet die Geschäftsführung und den Vorstand des Käu
ferunternehmens nicht, vor einer Unternehmensübernahme eine Due Diligence durchzu
führen. Jedoch kann vom Unternehmensvorstand nach § 93 Abs. 1 AktG, wonach der Vor
stand bei der Unternehmensführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters anzuwenden hat, aufgrund von Sorgfaltspflichtverletzung Schadensersatz
verlangt werden, wenn eine Unternehmensübernahme dem Käuferunternehmen Scha
den zufügt. Bei einer eventuellen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten muss der Vorstand
nach § 93 Abs. 2 AktG den daraus entstandenen Schaden ersetzen, wobei auch die Be
weislast bei ihm liegt. Für den Geschäftsführer einer GmbH gelten die Vorschriften ana
log.
7
In zwei Urteilen der Landgerichte Hannover
8
und Frankfurt
9
wurden die Sorgfaltspflichten
von Vorständen bei Unternehmensübernahmen konkretisiert, wogegen der BGH in seiner
Entscheidung vom 21.04.1997
10
dem Vorstand einer AG einen weiten Handlungs und Ge
staltungsspielraum eingeräumt und dessen Haftung beschränkt hat. Andererseits hat das
OLG Oldenburg in einem Urteil
11
entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH der
Gesellschaft gegenüber haftet, wenn er die Chancen und Risiken der Investitionsentschei
dung nicht ausreichend abgeklärt und analysiert hat. Die unterschiedlichen Entscheidun
gen der Gerichte haben eine Verunsicherung in der Wirtschaftspraxis verursacht, und die
rechtliche Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang das Zielunternehmen vor einer
Übernahme untersucht werden muss, ist bis heute ungeklärt geblieben. Zwar ist man sich
6
Vgl. Wirtschaftswoche vom 22. Juni 2009 (o. V.), S. 58 Abs. 1.
7
Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 43 Randnummer 10 ff.
8
Urteil vom 23.02.1977, AZ: 1 0. 123/75.
9
Urteil vom 07.10.1998, AZ: O 44/96.
10
Urteil vom 21.04.1997, AZ: II ZR 175/95.
11
Urteil vom 22.06.2006, AZ: 1 U 34/03.
Einleitung
3
in der Literatur darüber einig, dass der Verzicht einer Prüfung zur Sorgfaltspflichtverlet
zung des Vorstandes führen kann
12
, jedoch bleibt der Gesetzgeber die Festlegung konkre
tisierender Standards für Vorstände bei Akquisitionsentscheidungen weiterhin schuldig.
Aufgrund der Tatsache, dass eine Due Diligence auf der einen Seite Kosten und Arbeits
aufwand mit sich bringt
13
, aber auf der anderen Seite keine Übernahme garantiert, ist die
Versuchung groß, in der Praxis auf eine solche Prüfung zu verzichten. Es wird oft auch
deshalb keine Due Diligence durchgeführt, weil manche Käufer etwa annehmen, dass sie
sich mit harten und umfassenden Garantieklauseln im späteren Kaufvertrag ausreichend
schützen können.
14
Ziel dieser Arbeit ist es zu verdeutlichen, dass aus gesellschaftsrechtlichem Blickwinkel
eine gesetzliche Verankerung der Unternehmensprüfung vor einem Unternehmenskauf
durch Kapitalgesellschaften in Form einer Due Diligence zwingend notwendig ist, um die
in der Wirtschaftspraxis herrschende Verunsicherung zu beseitigen und gleichzeitig klare
und einheitliche Regeln für die Prüfungsintensität festzulegen. Der Schwerpunkt der Ar
beit wird auf die Legal Due Diligence bei Unternehmenstransaktionen (aus Sicht des Kauf
interessenten) von Kapitalgesellschaften gelegt, weil es sich bei ihr aus der Sicht des Ver
fassers um die wichtigste und umfangreichste Art einer Unternehmensprüfung handelt.
Zudem sind diese Gesellschaftsformen in der heutigen Wirtschaftspraxis vorherrschend.
15
Anhand von Praxisbeispielen soll belegt werden, dass ein Verzicht auf die Prüfung rech
tlich als auch betriebswirtschaftlich gravierende Folgen für das Käuferunternehmen ha
ben kann, denen sich nicht jeder in der Praxis bewusst ist.
Im ersten Kapitel dieser Arbeit wird auf die Grundzüge der Due Diligence eingegangen,
um den Ursprung, die Funktionen und die Ziele einer Due DiligencePrüfung zu verdeutli
chen. Des Weiteren wird hier erläutert, wie eine Unternehmenstransaktion rechtlich
12
Vgl. Storck, S. 363 368; Berens/Brauner/Strauch, 5. Auflage, S. 292;
Schneider, S. 256.
13
Vgl. Belian S. 325 bis 336.
14
Vgl. Schadbach, S. 42.
15
Vgl. Hüffer, Einführung, S. 5.
Einleitung
4
stattfindet und was die Pflichten der Organe beider Unternehmen in der Due Diligence
Phase sind.
Der zweite Teil der Arbeit beschäftigt sich mit dem Schwerpunkt ,,Legal Due Diligence bei
Unternehmenstransaktionen", wobei hier anhand von Praxisbeispielen belegt werden
soll, dass ein Verzicht auf die Prüfung die Wahrscheinlichkeit einer misslungenen Über
nahme deutlich erhöht und den Vorstand bzw. die Geschäftsführung schadensersatz
pflichtig gegenüber der Käufergesellschaft machen kann.
Im dritten Teil der Arbeit wird kurz auf den Einfluss der Due Diligence auf die Gewährleis
tungsrechte des Käufers eingegangen, und es werden die Vor und Nachteile einer Due
Diligence für die Frage der Gewährleistungsrechte des Käufers aufgearbeitet. Wegen des
beschränkten Umfangs dieser Arbeit werden hier nur die wesentlichen Punkte benannt;
zur Vertiefung wird die entsprechende Literatur empfohlen.
Allgemeines zur Due Diligence
5
2
Allgemeines zur Due Diligence
Unter Due Diligence versteht man im Zusammenhang mit der Rechtlage im Bereich von
Unternehmens und Beteiligungskauf die systematische Untersuchung des Zielunterneh
mens, welche in der Regel durch den Kaufinteressenten durchgeführt wird. Dem Wortlaut
nach bedeutet Due Diligence ,,erforderliche Sorgfalt". Der Begriff hat jedoch bis heute in
keinem Gesetz und in keiner Rechtsprechung die ihm zukommende Beachtung erfahren,
obwohl er sowohl in der Praxis als auch in der Literatur sehr häufig auftaucht. Die Due
Diligence kann sich auf alle Bereiche eines Unternehmens erstrecken. Für eine entspre
chende Prüfung existiert kein einheitliches Prüfverfahren, da die Schwerpunkte jeder Un
ternehmensprüfung unterschiedlich zu setzen sind. Aus der Praxis wie auch der Literatur
sind Checklisten bekannt, die als ausführlich und zuverlässig gelten und nach denen sich
Unternehmen richten können.
16
In der Regel findet die Due DiligencePrüfung in einem Raum statt, welcher im Fachjargon
,,Data Room" genannt und im Zielunternehmen eingerichtet wird. In diesem Raum wer
den dem Kaufinteressenten alle Unterlagen zur Verfügung gestellt, die für seine Prüfung
relevant sind. Daraus entsteht im Anschluss der Due DiligenceReport, welcher die fest
gestellten Ergebnisse zusammenfasst.
17
2.1
Ursprung der Due Diligence
Der Ursprung der Due Diligence liegt, in Verbindung mit der dort kodifizierten Haftung
von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Investmentbanken und anderen beteiligten Ex
perten, im angloamerikanischen Kapitalmarkt und Anlegerschutzrecht (Securities laws).
18
Bei den Securities Laws handelt es sich um einen bundesgesetzlichen Normenkomplex zur
Information und zum Schutz von Anlegern und der Öffentlichkeit.
19
Den Handel bereits
zugelassener Handelspapiere und den Verkauf ganzer Unternehmen in Form der Anteils
übertragung regelt der Securities Act von 1934, in dem die Rule 10 b5 Schadenersatzans
16
Siehe Beisel, Anhang 1.
17
Vgl. Hölters, S. 668.
18
Vgl. Beisel, § 1, Rn. 17.
19
Vgl. Ebke, S. 179 .
Allgemeines zur Due Diligence
6
prüche für unrichtige, irreführende oder unterlassene Angaben im Rahmen des Anteils
verkaufs vorsieht. Da das deutsche Kautelarjurisprudenz zur damaligen Zeit schwach ent
wickelt war, wurde es stark von der amerikanischen geprägt.
20
2.2
Definition des Begriffs ,,Due Diligence"
Eine legale oder im Wirtschaftsverkehr einheitliche Definition des Begriffs ,,Due Diligence"
existiert bislang nicht. Aufgrund unterschiedlicher Formen der Abwicklung von Unter
nehmenstransaktionen sowie unterschiedlicher Auslegungen der Due Diligence zwischen
den Vereinigten Staaten von Amerika
21
und der Bundesrepublik Deutschland können die
Begriffserklärungen und Definitionen nicht deckungsgleich sein.
22
In der deutschsprachi
gen Literatur sind folgende Definitionen des Begriffs Due Diligence zu finden:
·
Unter Due Diligence versteht man eine weitgehende rechtliche Überprüfung einer
Gesellschaft, die durch einen Erwerber oder eine sonstige Vertragspartei im Rah
men eines Unternehmenskaufs oder einer anderen Transaktion erfolgt.
23
·
Bei der Due Diligence handelt es sich um die bewusste, systematische, professio
nelle Untersuchung der Unternehmenschancen und Risiken während der laufen
den Kaufverhandlungen. Sie beurteilt mit möglichst präzisen Analysen, ob und
wieweit der Wert der zu erwerbenden Gesellschaft zu erhöhen oder eben zu dis
kontieren ist unter den Perspektiven der strategischen Ziele und der angestreb
ten kostenreduzierenden Synergien.
24
·
Bei der Due Diligence handelt es sich um eine Unternehmensprüfung, die vor der
Durchführung einer M&ATransaktion unter Zugang zu internen Informations
quellen der Zielgesellschaft durchgeführt wird.
25
20
Vgl. Beisel, § 1, Rn. 21.
21
Die Vereinigten Staaten von Amerika sind das Ursprungsland der Due Diligence.
22
Vgl. Berens/Brauner/Strauch, 5. Auflage 2008, S. 10 Abs. 1.
23
Vgl. Harrer, S. 1673 bis 1675.
24
Vgl. Binder/Peter, S. 15 bis 20.
25
Vgl. Liekefett, S. 29.
Allgemeines zur Due Diligence
7
Auch wenn die Definitionen sehr unterschiedlich ausfallen, stimmen sie doch hinsichtlich
des Ziels überein: Die Due Diligence bezeichnet die Untersuchung des Zielobjekts hinsich
tlich der für eine Übernahme relevanten Chancen und Risiken. Die Untersuchung soll dem
Kaufinteressenten ein klares Bild über das Zielunternehmen vermitteln, das ihn bei seiner
Entscheidung und Wertermittlung unterstützen soll.
2.3
Die Funktionen einer Due Diligence
Bevor mit einer Due DiligencePrüfung begonnen wird, ist es wichtig herauszufinden, was
genau ihre Funktionen sind und was man aus ihr ableiten kann. Neben Wert und Risiko
ermittlung sind Gewährleistung und Beweissicherung die wichtigsten Funktionen einer
Due Diligence
26
, denn der gesamte Bereich der Haftung und Gewährleistung wird von ihr
beeinflusst.
27
Anhand der einzelnen von der Due Diligence erwarteten Funktionen können
je nach konkreten Erfordernissen einzelne Bereiche und Schwerpunkte für die Prüfung
festlegt werden. Soll die Due Diligence vorrangig die Wertermittlungsfunktion erfüllen, so
wird z.B. bei der Durchführung viel Wert auf die Financial Due Diligence gelegt. Der Prüfer
muss sich jedoch darüber im Klaren sein, dass er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzen und
die anderen Bereiche nicht vernachlässigen darf.
2.3.1
Wertermittlungsfunktion
Die endgültige Wertermittlung des Unternehmens erfolgt durch die tatsächliche Unter
nehmensbewertung, die in der Regel im Anschluss an eine Due Diligence stattfindet. Der
Due Diligence Bericht fixiert auch keine für die Zielgesellschaft zu bezahlende Preisspan
ne. Die Due Diligence liefert jedoch ein sehr wichtiges Zahlenwerk, das den Kaufinteres
senten eine Orientierungshilfe geben kann. Bei diesen Zahlen handelt es sich um unver
zichtbare Unternehmenskennzahlen (Umsatzrendite, Eigenkapitalrendite usw.) sowie An
gaben zu risikorelevanten Auffälligkeiten (z.B. Liquiditätsprobleme, zu geringe Eigenkapi
talquote), die aufgearbeitet und systematisch gegliedert werden. Diese Zahlen können als
26
Vgl. Schneider, S. 3 ff.
27
Vgl. Lutter, S. 613 ff.
Allgemeines zur Due Diligence
8
der erste Schritt zur Preisbildung angesehen werden. Daher sind die Unternehmens
bewertung und die Due Diligence sehr eng miteinander verbunden.
28
2.3.2
Risikoermittlungsfunktion
Dass kein Unternehmen seine Schwächen nach außen hin offenlegt, sollte jedem Kauf
interessenten bekannt sein. In einem starken globalen Wettbewerb möchte sich jedes
Unternehmen von seinen stärksten Seiten präsentieren und die Schattenseiten der Öf
fentlichkeit vorenthalten. Daher kann man in der Regel den öffentlich zugänglichen Quel
len keine für das Unternehmen riskanten Daten entnehmen. Die Risikoermittlungs
funktion soll die Schwächen, die meistens nur dem Unternehmen selbst bekannt sind,
durch eine genaue Analyse offenlegen. Die Risikoermittlungsfunktion kann aber auch zu
gleich eine wichtige Rolle auf dem Weg zur Wertermittlung spielen, da die Schwächen
eines Unternehmens, wenn sie der Öffentlichkeit bekannt werden, einen großen Image
und dadurch Wertverlust nach sich ziehen können.
2.3.3
Gewährleistungsfunktion
Wie unter Punkt 1.1 bereits erwähnt, liegt der Ursprung der Due Diligence im angloame
rikanischen Recht. Der Grundsatz dieser Durchführung ist der ,,caveat emptor Grundsatz"
(lateinisch: Der Käufer muss achtgeben). Dieser Grundsatz legt dem Erwerber eines Un
ternehmens die Durchführung einer Due Diligence nahe, da es in seinem Interesse liegt,
sich von der Mängellosigkeit des Kaufgegenstandes zu überzeugen. Damit sich der Käufer
vor dem Kauf über die Beschaffenheit der Sache vergewissern kann, muss ihm eine Mög
lichkeit gegeben werden, den Kaufgegenstand (das Unternehmen) zu prüfen und entspre
chende Garantien hinsichtlich der konstatierten Mängel vertraglich festzuhalten. Diese
Prüfung findet in Form einer Due Diligence statt. Ohne die vertraglich festgehaltenen Ga
rantien hätte der Käufer keine Möglichkeit, die Mängel im Nachhinein beseitigen zu las
sen.
28
Vgl. Schneider, S. 5.
Allgemeines zur Due Diligence
9
Der deutsche Gesetzgeber dagegen schützt den Käufer im Vergleich zum angloamerikani
schen Recht umfassender. Die Gewährleistungsregeln der §§ 434 ff. BGB stärken die Posi
tion des Käufers gegenüber dem Verkäufer, auch wenn er den Kaufgegenstand (das Un
ternehmen) nicht ausreichend geprüft hat. Um sich aber vor dem Kauf rechtlich umfas
sender abzusichern, ist es empfehlenswert, eventuelle Mängel vertraglich festzuhalten
und sich entsprechende Garantien einräumen zu lassen, um später ihre Beseitigung nach
§ 437 BGB verlangen zu können. Hier muss vor allem der § 442 BGB berücksichtigt wer
den, wonach der Käufer keine Rechte hinsichtlich eines Mangels hat, wenn er den Mangel
beim Vertragsabschluss gekannt oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache be
kommen hat.
29
2.3.4
Beweissicherungsfunktion
Nicht selten kommt es vor, dass nach dem Erwerb des Unternehmens der Fall eintritt,
dass der Käufer Gewährleistungsansprüche aus Garantien geltend machen muss, weil das
Unternehmen Mängel aufweist. Zu diesem Zeitpunkt ist es dann jedoch schwer zu bewei
sen, dass die Mängel bereits vor dem Kauf vorlagen. Eine Due Diligence bietet die Mög
lichkeit, den IstZustand des Unternehmens bereits vor dem Kauf schriftlich festzuhalten,
um Nacherfüllungsansprüche später rechtlich durchsetzen zu können. Ohne eine Due Di
ligence würde die Beweisführung sehr schwierig, wenn nicht unmöglich werden.
30
2.4
Ort der Prüfung
Die Due DiligencePrüfung wird in einem sogenannten ,,Data Room" durchgeführt, einem
Raum, in dem den Prüfern alle benötigten Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. In
der Regel befindet sich dieser Raum im Zielunternehmen, aber in Ausnahmefällen auch
außerhalb des Unternehmens.
31
Für die zweite Option entscheidet sich das Management,
wenn z.B. die Mitarbeiter oder der sonstige enge Kreis des Unternehmens von der Due
DiligencePrüfung nichts mitbekommen sollen, damit Unruhen, die das Bekanntwerden
29
Siehe dazu auch 4.
30
Vgl. Schneider, S. 6, Punkt 4.
31
Vgl. Berens/Brauner/Strauch, 3. Auflage, S. 501 bis 502.
Allgemeines zur Due Diligence
10
einer Unternehmensprüfung auslösen könnte, vermieden werden. Als Alternative bieten
sich auch EDVgestützte virtuelle Datenräume an. Diese werden auf Hochleistungs
rechnern abgelegt und sind über das Internet mit einem Kennwort zugänglich.
32
Dieses
Verfahren bietet den Vorteil, dass die Prüfung sowohl ortsunabhängig als auch von meh
reren Personen gleichzeitig durchgeführt werden kann, was im Falle von Auktionsverfah
ren besonders vorteilhaft ist.
2.5
Anlässe zur Durchführung einer Due Diligence
Eine Due DiligencePrüfung kann zu unterschiedlichsten Anlässen durchgeführt werden,
wobei der Unternehmenskauf und Verkauf der häufigste Fall ist. Prinzipiell kann man
aber davon ausgehen, dass eine Due DiligencePrüfung immer dann durchgeführt wird,
wenn tiefgreifende Veränderungen in einem Unternehmen bevorstehen, die eine sorgfäl
tige Analyse des Unternehmens verlangen.
2.5.1
Unternehmenstransaktionen
Bei Unternehmensübernahmen hat der Gesetzgeber keine Due Diligence vorgeschrieben;
nichts desto trotz, ist diese zwingend erforderlich, um Risiken zu minimieren, die eine Un
ternehmensübernahme mit sich bringen kann.
33
Sowohl der Käufer als auch der Verkäu
fer haben Interesse daran, mögliche Konfliktanlässe aus dem Weg zu räumen und even
tuellen Streitigkeiten, seien sie gerichtlich oder auch außergerichtlich, vorzubeugen.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang, die ermittelten Daten sorgfältig zu verifizieren. Dies
ist jedoch leider nicht immer möglich, da laut der Deutschen Prüfstelle für Rechnungsle
gung (DPR) bei jedem fünften Unternehmen in Deutschland Mängel in den Jahresab
schlüssen vorliegen, die Unternehmenstransaktionen nachhaltig negativ beeinflussen
können.
34
Empfehlenswert ist hier, im Rahmen einer Financial Due Diligence die drei letz
ten zurückliegenden Jahresabschlüsse auf Auffälligkeiten und Schwachstellen hin zu prü
fen.
32
Vgl. Andreas, § 5, Rn. 6.
33
Siehe dazu auch 2.3.2.
34
Vgl. Uhlmann, S. 26.
Allgemeines zur Due Diligence
11
2.5.1.1
Die Rechtsquellen der Unternehmensübernahmen
Ein Unternehmen kann in zwei verschiedenen Formen erworben werden, nämlich durch
einen Share oder Asset Deal.
35
Je nach Verkaufsart finden verschiedene gesetzliche Vor
schriften Anwendung, die wiederum unterschiedliche Erwerbswege vorschreiben. Im Fol
genden sollen beide Formen des Unternehmenserwerbs in Bezug auf ihre Form
erfordernisse und Übertragungswege näher erläutert werden.
2.5.1.1.1
Share Deal
Bei einem Unternehmenserwerb im Wege des Share Deals werden gesellschaftsrechtliche
Anteile (Geschäftsanteile bei einer GmbH, Aktien bei einer Aktiengesellschaft oder bei
einer Kommanditgesellschaft auf Aktien) von einem Rechtsträger erworben und an ihn
übertragen.
36
Vertragsgegenstand bei einem Share Deal sind die Anteile der Gesellschaft,
was bedeutet, dass der Vertrag als ein Rechtskauf nach § 453 Abs. 1 Variante 1 BGB zu
betrachten ist. Hier ist jedoch zu beachten, dass ein Share Deal nur Anwendung finden
darf, wenn der Verkäufer eine juristische Person oder eine Personengesellschaft ist.
37
Ist
der Unternehmensverkäufer dagegen eine natürliche Person, so erfolgt der Verkauf durch
die Übertragung der Vermögensgegenstände im Wege des Asset Deals.
38
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Der § 15 GmbHG regelt die Übertragung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft mit be
schränkter Haftung. Der Gesetzgeber hat für das schuldrechtliche Grundgeschäft nach §
15 Abs. 3 GmbHG als auch für das dingliche Geschäft der Abtretung nach § 15 Abs. 4
GmbHG eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben. Deren Sinn und Zweck ist die Bera
tung und Warnfunktion, der Anlegerschutz und der Schutz vor spekulativem Handel von
GmbHAnteilen.
35
Vgl. Berens/Brauner/Strauch, 3. Auflage, S. 27.
36
Vgl. Berens/Brauner/Strauch, 3. Auflage, S. 27.
37
Vgl. Hölters, Teil 1, Rn. 4.
38
Siehe dazu 2.5.1.1.2.
Allgemeines zur Due Diligence
12
Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien
Nach § 278 Abs. 3 AktG gelten die Vorschriften des Ersten Buches über die Aktiengesell
schaft auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Somit kann man die Regeln der
Übertragung für die Aktiengesellschaft auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien
anwenden. Man muss hier lediglich beachten, dass die Kommanditgesellschaft nach § 278
Abs. 1 AktG mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter haben muss. Seine An
teile werden nach den Vorschriften seiner Gesellschaftsform übertragen.
Bei der Veräußerung von Aktien hat der Gesetzgeber für das schuldrechtliche Grundge
schäft keine Formvorschrift vorgegeben, somit liegt hier in der Regel ein Kaufvertrag nach
§ 433 BGB vor. Jedoch sind für das dingliche Verfügungsgeschäft für Aktien, je nach Ak
tienform, Besonderheiten zu beachten. Inhaberaktien werden in der Regel nach § 929
BGB durch Einigung und Übergabe übertragen. Die tatsächliche dingliche Übereignung
kann aber auch durch die Abtretung in der Aktie enthaltener Rechte nach §§ 413 in Ver
bindung mit 398 BGB ersetzt werden. Das Eigentum geht dann nach § 952 BGB an den
neuen Eigentümer über. Bei der Übertragung der Namensaktien findet der § 68 AktG An
wendung. Diese werden in der Regel nach § 68 Abs. 1 AktG in Verbindung mit Artikel 13
Abs. 1 WechselG per Indossament übertragen. Unter einem Indossament versteht man
eine schriftliche Erklärung auf einem Orderpapier, wodurch das Eigentum und die Rechte
dieses Papiers vom bisherigen Inhaber (der Indossant) auf einen neuen Eigentümer über
gehen. Die schriftliche Erklärung ist meist auf der Rückseite des Orderpapiers anzubrin
gen.
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2.5.1.1.2
Asset Deal
Als Asset Deal werden der Erwerb und die Übertragung der dem Unternehmen zugeord
neten Vermögensgegenstände und Wirtschaftsgüter bezeichnet.
40
Es handelt sich um ei
ne Übertragung des Unternehmens als solches, also der Gesamtheit von Aktiva und Passi
va. Die Übertragung erfolgt durch die für die Einzelteile des Unternehmens maßgeblichen
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Definition:
http://boerse.ard.de/lexikon.jsp?key=lexikon_19529
(zuletzt abgerufen am 14.10.2009).
40
Vgl. Berens/Brauner/Strauch, 3. Auflage, S. 30.
Allgemeines zur Due Diligence
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Vorschriften, was bedeutet, dass der Kauf, je nach Vertragsgegenstand, als Sach oder
Rechtskauf einzustufen ist. Damit ist es gewährleistet, dass nicht gegen den sachenrech
tlichen Bestimmtheitsgrundsatz gehandelt wird.
In der Regel stellt der Unternehmenskaufvertrag aber eine Kombination aus Sach und
Rechtskauf dar. Die Einteilung des gemischten Kaufs findet auch im Gesetz seine Bestäti
gung, da der Gesetzgeber eine Möglichkeit geschaffen hat, wonach Unternehmen und
freiberufliche Praxen als ,,sonstige Gegenstände" nach § 453 Abs. 1 Variante 2 BGB ver
kauft werden können. Die Übergabe der einzelnen Gegenstände und die Übertragung der
einzelnen Rechte erfolgt bei einem Asset Deal trotzdem einzeln, und zwar nach dem sa
chenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz.
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2.5.1.2
Die Pflichten der Organe des Zielunternehmens in der Due Diligence
Phase
Zu den Gesellschaftsorganen einer Kapitalgesellschaft gehören die Geschäftsführung ei
ner GmbH sowie der Vorstand und der Aufsichtsrat einer AG. Bei Unternehmenskäufen
haben die Organe des Käuferunternehmens gewisse Pflichten, denen sie nachkommen
müssen, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen. Auch hier sind die Pflichten, je
nach Gesellschaftsform, sehr unterschiedlich festgelegt. Im Folgenden sollen die Pflichten
des Käuferunternehmens in der Due DiligencePhase behandelt und auf deren Rechtsfol
gen geprüft werden.
2.5.1.2.1
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Besondere Pflichten gegenüber Dritten gibt es bei einer GmbH in der Due DiligencePhase
nicht. Zu berücksichtigen sind hier aber die Pflichten der Gesellschafter im Innenverhält
nis der Gesellschaft. Eine Bedeutung genießt hier § 51 a GmbHG, der das Auskunfts und
Einsichtsrecht der Gesellschafter regelt. Nach § 51 a Abs. 1 GmbHG muss der Geschäfts
führer den Gesellschaftern Einsicht in die Bücher verschaffen. Jedoch können die Gesell
schafter nach einem Beschluss die Einsicht nach § 51 a Abs. 2 verweigern, wenn der Ge
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Vgl. Droste, S. 21 Punkt 4.