Meliha Zaimbegovic
Die besonderen Risiken der Vor-GmbH
Das Stadium zwischen Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Eintragung ins
Handelsregister
ISBN: 978-3-8366-3535-6
Herstellung: Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2009
Zugl. Rheinisch-Westfälische Technische Hochschule Aachen (RWTH), Aachen,
Deutschland, Diplomarbeit, 2005
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Seite
I
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis... I
Abkürzungsverzeichnis... IV
Literaturverzeichnis...VII
Rechtsprechungsverzeichnis ... XVIII
Abbildungsverzeichnis ...XXII
A. Einleitung ...1
B. Grundlagen zur Vor-GmbH...3
1)
Die Entstehung... 3
2)
Dauer der Eintragung... 5
3)
Die geschichtliche Entwicklung... 5
a)
Einführung und Entwicklung der GmbH... 5
aa) Die Entwicklung des Rechts der GmbH ... 6
bb) Besondere Stellung der GmbH ... 7
b)
Die Entwicklung des Rechts der Vor-GmbH ... 7
aa) Die Vor-GmbH als notwendiges Durchgangsstadium zur GmbH ... 7
bb) Die Vorgesellschaft im Konzessionssystem des 19. Jahrhunderts ... 7
cc) Anerkennung der Existenz der Vor-GmbH... 8
dd) Zwischenergebnis... 9
C. Die besonderen Risiken der Vor-GmbH ...10
1)
Rechtsnatur... 10
a)
Problemstellung... 10
b)
Meinungsstand... 10
c)
Stellungnahme ... 12
aa) Vor-GmbH als Rechtsgebilde sui generis ... 12
bb) Konsequenzen und Probleme der Sonderrechts-Formel... 14
cc) Zwischenergebnis ... 15
2)
Rechtsfähigkeit ... 15
a)
Terminus der Rechtsfähigkeit... 15
b)
Umfang der Rechtsfähigkeit... 16
3)
Zweck der Vor-GmbH ... 20
a)
Annahme einer Zweckbegrenzung ... 21
b)
Stellungnahme: Zweckidentität zwischen Vor-GmbH und GmbH ... 21
Seite
II
4)
Vermögensträgerschaft in der Vor-GmbH ... 23
a)
Gesamthandsvermögen der Gründer ... 23
b)
Sondervermögen eigener Art... 24
c)
Gesellschaftsvermögen der Vor-GmbH ... 24
d)
Stellungnahme ... 24
5)
Verhältnis zwischen Vor-GmbH und GmbH ... 27
6)
Firmen- und Namensschutz... 29
a)
Prioritätsschutz der GmbH ... 29
b)
Prioritätsschutz der Vor-GmbH... 29
aa) Prioritätsschutz nach § 37 Abs. 2 HGB ... 29
bb) Prioritätsschutz nach § 12 BGB, § 5, 15 MarkenG ... 30
(1)
Die Vor-GmbH muss einen Namen führen, der auch in der späteren Firma verwendet
wird; ... 31
(2)
Der Name der Vor-GmbH muss ausreichende Kennzeichnungskraft besitzen; ... 31
(3)
Die Vor-GmbH muss ihre geschäftliche Betätigung aufgenommen haben, wenn auch
nicht in dem Umfang des § 1 Abs. 2 HGB. ... 31
7)
Organe der Vor-GmbH ... 32
a)
Gesellschafterversammlung... 32
aa) Mehrheitsprinzip bei der GmbH ... 32
bb) Erforderliche Mehrheiten bei der Vor-GmbH ... 32
(1)
Einfache Mehrheit ... 33
(2)
Qualifizierte Mehrheit ... 34
b)
Geschäftsführer ... 37
aa) Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH... 38
bb) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis in der Vor-GmbH... 39
cc) Umfang der Vertretungsmacht in der Vor-GmbH ... 40
(1)
Annahme der beschränkten Vertretungsmacht ... 40
(2)
Stellungnahme: Die Vertretungsmacht ist unbeschränkt... 41
dd) Handeln im Namen der Vor-GmbH ... 43
c)
Frage des Aufsichtsrats... 44
aa) Fakultativer Aufsichtsrat... 44
bb) Obligatorischer Aufsichtsrat... 45
(1)
Bildung des Aufsichtsrates ist zwingend... 46
(2)
Analoge Anwendung der §§ 30, 31 AktG ... 46
(3)
Stellungnahme: Aufsichtsrat ist nicht zu bilden ... 47
8)
Prokura ... 49
a)
Einleitung ... 49
b)
Prokura bei der Vor-GmbH ... 51
9)
Haftung gegenüber Gläubigern der Vor-GmbH ... 52
Seite
III
a)
Haftungsfähigeit der Vor-GmbH... 52
aa) Haftung für rechtsgeschäftliche und gesetzliche Verbindlichkeiten ... 53
bb) Praktische Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Vor-GmbH... 54
cc) Fazit ... 54
b)
Gesellschafterhaftung ... 55
aa) Begriffsbestimmungen... 55
bb) Entwicklung der Rechtsprechung zur persönlichen Gründerhaftung in der Vor-GmbH... 56
(1)
RG und BGH: Handelndenhaftung... 56
(2)
Ansicht des BGH zu dem Vorlagebeschluss: Beschränkte Außenhaftung... 56
(3)
Aufgabe des Vorbelastungsverbotes: Unterbilanzhaftung... 57
(4)
Der heutige höchstrichterliche Standpunkt... 58
cc) Verlustdeckungshaftung im Einzelnen ... 59
(1)
Ausgestaltung und Umfang der Verlustdeckungshaftung ... 60
(2)
Entstehungszeitpunkt der Verlustdeckungshaftung... 65
(3)
Erlöschen der Außenhaftung der Gründer... 66
dd) Vorbelastungs-/Unterbilanzhaftung im Einzelnen... 67
(1)
Aufgabe des Vorbelastungsverbotes und der Unversehrtheitsgrundsatz als
Ausgangspunkt ... 67
(2)
Herleitung der Vorbelastungshaftung... 68
(3)
Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs der Vorbelastungshaftung ... 69
(4)
Ausgestaltung der Vorbelastungshaftung ... 71
(5)
Höhe der Vorbelastungshaftung ... 72
(6)
Vorbelastung als Eintragungshindernis? ... 73
c)
Handelndenhaftung... 75
aa) Funktion der Handelndenhaftung... 75
(1)
Bedeutung und Funktionswandel der Norm des § 11 Abs. 2 GmbHG... 75
(2)
Annahme der Funktionslosigkeit der Handelndenhaftung ... 77
(3)
Stellungnahme: Erfordernis der Norm der Handelndenhaftung ... 78
bb) Anwendungsbereich der Handelndenhaftung... 80
(1)
Sachlicher Anwendungsbereich ... 80
(2)
Persönlicher Anwendungsbereich ... 81
cc) Haftungsvoraussetzungen ... 82
dd) Ausgestaltung und Umfang der Handelndenhaftung... 83
ee) Regressansprüche der Handelnden ... 85
(1)
Regress gegen die Gesellschaft ... 85
(2)
Regress gegen die Gesellschafter ... 85
D. Zusammenfassende Betrachtung ...87
Anhang ... XXIII
Seite
IV
Abkürzungsverzeichnis
aA anderer
Ansicht
Abs. Absatz
AcP
Archiv für die civilistische Praxis
ADHGB
Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch von 1861
a.F. alte
Fassung
AG Aktiengesellschaft
AktG Aktiengesetz
AnwHdb Anwaltshandbuch
Aufl. Auflage
BAG Bundesarbeitsgericht
BayObLG Bayerisches
Oberstes
Landesgericht
BB Betriebs-Berater
(Zeitschrift)
Bd. Band
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
BFH Bundesfinanzhof
BFHE
Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des
Bundesfinazhofes
BGB Bürgerliches
Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen
bzw. beziehungsweise
DB Der
Betrieb
(Zeitschrift)
d.h. das
heißt
Dipl.-Kff. Diplom
Kauffrau
Diss. Dissertation
DStR Deutsches
Steuerrecht
EGAktG Einführungsgesetz
zum
Aktiengesetz
EStG Einkommensteuergesetz
evtl. eventuell
EWiR Entscheidungen
zum
Wirtschaftsrecht
f. folgende
ff. fortfolgende
FG Finanzgericht
FGG
Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit
Fn Fußnote
G Gesetz
GbR
Gesellschaft des bürgerlichen Rechts
gem. gemäß
GesR Gesellschaftsrecht
GewStG Gewerbesteuergesetz
GmbH Gesellschaft
mit
beschränkter Haftung
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung
GmbHR GmbH-Rundschau
(Zeitschrift)
GrEStG Grunderwerbsteuergesetz
Hdb Handbuch
Seite
V
HGB Handelsgesetzbuch
hM herrschende
Meinung
hrsg. herausgegeben
Hrsg. Herausgeber
i.d.R.
in der Regel
i.G. in
Gründung
i.S.v.
Im Sinne von
i.V.m. in
Verbindung
mit
JurA Juristische
Analysen
(Zeitschrift)
Jura
Juristische Ausbildung (Zeitschrift)
JuS Juristische
Schulung (Zeitschrift)
JZ Juristenzeitung
(Zeitschrift)
KG Kommanditgesellschaft
KoordG Gesetz
zur
Durchführung
der Ersten Richtlinie des
Rates der Europäischen Gemeinschaften zur
Koordinierung des Gesellschaftsrechts.
KSt Körperschaftsteuer
KStG Körperschaftsteuergesetz
LAG Landesarbeitsgericht
LG Landgericht
MAH Münchener
Anwalts
Handbuch
MarkenG Markengesetz
MDR
Monatsschrift für deutsches Recht (Zeitschrift)
mE meines
Erachtens
MitbestG Mitbestimmungsgesetz
MünchKomm Münchener
Kommentar
n.F. neue
Fassung
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR
Rechtsprechungsreport der Neuen Juristischen
Wochenschrift
Nr. Nummer
NZG
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
OHG Offene
Handelsgesellschaft
OLG Oberlandesgericht
Prof. Professor
RG Reichsgericht
RGZ
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn. Randnummer
S. Seite
s. siehe
sog. sogenannt
u. und
UmwG Umwandlungsgesetz
USt Umsatzsteuer
UStG Umsatzsteuergesetz
v. von
vgl. vergleiche
WM Wertpapiermitteilungen
z.B. zum
Beispiel
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
Seite
VI
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handels- und
Wirtschaftsrecht
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit. zitiert
Seite
VII
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RG 17.10.1922, VII 762/21, RGZ 105, 228
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Bundesgerichtshof
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BGH 22.1.1962, II ZR 11/61, BGHZ 36, 292
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BGH 25.5.1964, II ZR 42/62, BGHZ 41, 367
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Seite
XIX
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Oberlandesgericht
BayObLG, 23.7.1965, BReg. 2 Z 7/65, NJW 1965, 2254
Seite
XX
BayObLG, 28.9.1978, Allg. Reg. 37/78, GmbHR 1979, 14
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KG Berlin, 7.1.1993, 22 U 7180/91, GmbHR, 647
OLG Celle, 5.1.1950, 2 W 327/49, NJW 1951, 36
OLG Hamburg, 25.3.1952, 2 U 400/51, GmbHR 1952, 138
OLG Hamm, 11.7.1983, 8 U 199/83, GmbHR 1984, 343
OLG Stuttgart, 2.11.1988, 2 W 5/88, NJW-RR 1989, 637
OLG Hamm, 13.12.1988, 7 U 104/88, GmbHR 1989, 335
OLG Celle, 14.3.1990, 9 U 3/89, GmbHR 1990, 398
OLG Saarbrücken, 17.1.1992, 4 U 175/90, GmbHR 1992, 307
OLG Düsseldorf, 13.3.1992, 22 U 221/91, GmbHR 1993, 104
OLG Naumburg, 13.5.1997, 1 U 205/96, GmbHR 1998, 239
OLG Karlsruhe, 11.12.1997, 11 U 20/97, ZIP 1998, 958; NZG 1998, 268; GmbHR
1998, 239
OLG Dresden, 17.12.1997, 12 U 2364/97, NZG 1998, 311; GmbHR 186
OLG Thüringen, 3.3.1999, 2 U 540/98, GmbHR 1999, 772
OLG Celle, 12.9.2000, 9 W 97/00, NZG, 2000, 1134
Landgericht
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LG Nürnberg-Fürth, 9.5.1985, 13 T 2571/85, GmbHR 1986, 48
LG Hamburg, 29.2.1996, 302 S 188/95, GmbHR 1996, 763
Bundesarbeitsgericht
BAG 29.11.1962, 2 AZR 176/62, NJW 1963, 680
BAG 23.8.1995, 10 AZR 908/94, ZIP 1995, 1892
BAG 22.1.1997, 10 AZR 908/94, NJW 1997, 3331; GmbHR 1997, 694
BAG 27.5.1997, 9 AZR 482-483/96, NJW 1998, 628; GmbHR 1998, 39
BAG 4.4.2001, 10 AZR 305/00, GmbHR 2001, 919
Seite
XXI
Bundesfinanzhof
BFH 14.10.1992, I R 17/92, NJW 1993, 1222
BFH 7.4.1998, VII R 82/97, ZIP, 1998, 1149; NJW 1998, 2926
Finanzgericht
FG Niedersachsen 7.6.1991, VI 592/90, GmbHR 1992, 391
FG Cottbus, 2.7.2003, 2 K 1666/01, ZIP 2004, 169
Landesarbeitsgericht
LAG Köln, 21.3.1997, 4 Sa 1288/96, GmbHR 1997, 1148; ZIP 1997, 1921; DStR 1998,
179
Landessozialgericht
LSG Baden-Württemberg, 25.7.1997, L 4 Kr 1317/96, ZIP 1997, 1651; GmbHR 1997,
893
Seite
XXII
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Phasen einer GmbH ...3
Seite
1
A.
Einleitung
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) entsteht aufgrund eines gesetzlich
geregelten Gründungsverfahrens, welches mit dem Abschluss des notariell zu
beurkundenden Gesellschaftsvertrages beginnt und mit der Eintragung der Gesellschaft
ins Handelsregister sein Ende findet.
1
Mit der Eintragung der GmbH greift für diese das
Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG. Danach haftet nur die GmbH mit ihrem
Stammkapital. Eine Inanspruchnahme der Gesellschafter scheidet mit der Eintragung
der Gesellschaft grundsätzlich aus.
Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung
ins Handelsregister entsteht eine Rechtsgemeinschaft, die allgemein als Vorgesellschaft,
und im Falle der Gründung einer GmbH als Vor-GmbH bezeichnet wird.
2
Die Existenz einer solchen Gesellschaftsform sieht das GmbHG nicht vor. Aus der
Negation des § 11 Abs. 2 GmbHG kann nicht auf die Existenz einer rechtsfähigen
Gesellschaft geschlossen werden. Die Entwicklung des Rechts der Vor-GmbH ist somit
gekennzeichnet durch eine lange, vielfältig kontrovers diskutierte Rechtsfortbildung.
3
Grund für diese juristische Diskussion ist die Entscheidung des Gesetzgebers, trotz
einer fehlenden normativen Ausgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen von der
Regelung des Rechts der Vorgesellschaft Abstand zu nehmen und diese der
Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen.
4
Waren das Wesen und die Rechtsnatur der Vorgesellschaft in der Judikatur jahrelang
umstritten, so besteht heute weitgehend Einigkeit, dass sie weder als eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts oder OHG noch als nicht-rechtsfähiger Verein anzusehen ist.
Vielmehr ist die Vorgesellschaft, unter Durchbrechung des numerus clausus der
Gesellschaftstypen, als eine Gesellschaft sui generis (eigener Art) zu verstehen, deren
Eigenart darin besteht, dass es sich um ein auf die künftige juristische Person hin
angelegtes Rechtsgebilde handelt.
Obwohl die Vorgesellschaft keine juristische Person ist, sind die
Gründungsbestimmungen der §§ 1 bis 11 GmbHG, die vertraglichen
Gründungsvorschriften sowie die Bestimmungen des GmbH-Gesetzes anwendbar,
1
Roth, ZGR 1984, 597.
2
Schaffner, S. 50.
3
Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 Rn. 5.
4
BT Drucksache 7/253, S. 96.
Seite
2
soweit diese nicht die Eintragung voraussetzen. Aufgrund der Unsicherheit der
Anwendbarkeit von GmbH-Recht auf die Vorgesellschaft lässt sich jede rechtliche
Auseinandersetzung auf die Frage zurückführen, welche Vorschriften herangezogen
werden können, um die Lücke zu schließen.
Im Rahmen dieser Diplomarbeit werden die aufgrund der bis heute noch fehlenden
gesetzlichen Regelung für die Vor-GmbH weiterhin bestehenden Rechtsstreitigkeiten
und Unstimmigkeiten, sowie die daraus folgenden Risiken dargestellt und erläutert.
Um zunächst einen Überblick über die Rechtsform der GmbH zu bekommen, wird im
Kapitel B auf die GmbH sowie auf ihre (geschichtliche) Entwicklung eingegangen. Im
selben Kapitel wird sodann die Vor-GmbH dargestellt, um schließlich das Recht der
Vor-GmbH im Zeitverlauf zu dokumentieren und so ,,das Bild einer nicht immer
geradlinig verlaufenden Rechtsfortbildung"
5
näher zu bringen.
Um den Rahmen dieser Diplomarbeit nicht zu sprengen, wird ausschließlich die
Gründungsphase der Vor-GmbH behandelt, sodass die Vorgründungsgesellschaft außen
vor bleibt.
Das Kapitel C erfasst die oben genannten Rechtsstreitigkeiten und Risiken im
Wesentlichen. Einen großen Teil der Diskussion in früheren Jahren nahm die Frage
nach der Rechtsnatur der Vor-GmbH in Anspruch. Nach der Qualifizierung der Vor-
GmbH als Gesellschaft sui generis durch den Bundesgerichtshof
6
und der
überwiegenden Zustimmung im Schrifttum wandte sich das Interesse insbesondere dem
Ob und Wie der persönlichen Haftung der Gründungsgesellschafter zu. Diese Frage ist
mit dem Urteil des BGH im Jahr 1997
7
zugunsten einer unbeschränkten Haftung der
Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft wohl nur scheinbar endgültig ,,gelöst"
worden, wie die kritischen Stimmen nicht nur im dazu veröffentlichten Schrifttum
8
,
sondern auch in abweichenden Entscheidungen einiger Instanzgerichte
9
deutlich zeigen.
5
Fleck, GmbHR 1983, 5.
6
BGHZ 21, 242, 246.
7
BGHZ 134, 333.
8
MünchHdb.GesR III/Gummert § 16 Rn. 67; Michalski, § 11 Rn. 63; Raiser, § 26 Rn. 89, 1349;
Altmeppen, NJW 1997, 1509 f.; Beuthien, BB 1996, 1337, 1340; Ensthalter, BB 1997, 257 ff.; Flume,
DB 1998, 45 ff.; Kleindiek, ZGR 1997, 427, 436 ff.; K. Schmidt, ZIP 1997, 671, 672; Schwarz, ZIP
1996, 2005, 2007; Wilhelm, DStR 1998, 457 ff.
9
OLG GmbHR 1999, 772; LAG GmbHR 1997, 1148 = ZIP 1997, 1921 = DStR 1998, 179 (Goette);
LSG GmbHR 1997, 893 = ZIP 1651 (Altmeppen).
Ende der Leseprobe aus 118 Seiten
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Details
- Arbeit zitieren
- , 2005, Die besonderen Risiken der Vor-GmbH, Hamburg, Bedey Media GmbH, https://www.diplom.de/document/227169
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