Andreas Madel
Spam - Rechtsfragen der E-Mail Werbung
ISBN: 978-3-8366-0770-4
Druck Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2008
Zugl. Universität Augsburg, Augsburg, Deutschland, Diplomarbeit, 2007
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Printed in Germany
Vorwort:
Die Arbeit wurde ursprünglich im Mai 2007 als Diplomarbeit am Lehrstuhl von Professor Dr.
Ulrich Gassner an der Universität Augsburg eingereicht. Die vorliegende Fassung ist leicht
aktualisiert, so dass Rechtsprechung und Literatur bis September 2007 noch berücksichtigt
werden konnten.
Mein herzlicher Dank gilt Herrn Professor Dr. Ulrich Gassner für die nette und kompetente
Betreuung, sowie für die Erstbegutachtung der Arbeit.
Ferner möchte ich an dieser Stelle meiner Familie und meinen Freunden für die tolle
Unterstützung, sowohl während der Entstehung, als auch für das anschließende
Korrekturlesen der Arbeit, danken.
Schließlich möchte ich Ihnen für das Interesse an diesem Buch danken.
Unter der E-Mail-Adresse
amadel@web.de
kann man in Kontakt zu mir treten (bitte keine
Spam-Mails :-))
Augsburg, 1. 10. 2007 Andreas Madel
I
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis:...VIII
A) Einleitung...1
B) E-Mail-Werbung...3
I. Entwicklung...3
II. Vorteile...3
III. Spam...4
C) Begriff der Werbung...4
I. Europäischer Werbebegriff...5
1. Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung 84/450/EWG (kodifizierte
Fassung 2006/114/EG)...5
2. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - 2000/31/EG...6
3. Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG...6
4. Zusammenfassung...7
II. Deutscher Werbebegriff...7
D) Trennungsgebot von Werbung und Information...9
I. Gesetzliche Regelungen...10
II. Normzweck...10
III. Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung...10
IV. Rechtsfolgen...11
E) Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden...12
I. Telefonwerbung...12
II. Briefkastenwerbung...13
III. Telefax/Telex-Werbung...13
IV. BTX-Werbung...14
V. Vergleich zu E-Mail-Werbung...14
F) Rechtsprechung zu E-Mail-Werbung vor der UWG-Reform...15
II
G) Opt-In-Prinzip als Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers...17
I. Euröpaische Richtlinienvorgaben...17
1. Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG...17
2. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG...18
3. Elektronische Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG...18
4. Finanzdientsleistungsrichtlinie 2002/65/EG...18
5. Unlauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG...19
II. Deutscher Gesetzgeber...19
H) Zulässigkeit unverlangter Werbe-E-Mails...20
I. Lauterkeitsrecht...20
1. Anwendungsbereich...20
a) Wettbewerbshandlung ...20
b) Anspruchsberechtigte...21
2. Opt-In-Regelung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 UWG)...21
a) Elektronische Post...21
b) Geschützter Personenkreis...21
c) Einwilligung...22
aa) Form und Inhalt...22
bb) Darlegungs- und Beweislast...23
cc) Geltungsdauer...24
d) Erhebliche Belästigung (§ 3 UWG)...24
3. Anonyme Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG)...25
4. Soft-Opt-In-Regelung (§ 7 Abs. 3 UWG)...26
a) Erhalt der E-Mail-Adresse (§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG)...28
b) Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen (§ 7 Abs. 3 Nr. 2
UWG)...30
c) Kein Widerspruch des Empfängers (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG)...32
d) Hinweispflichten des Versenders (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG)...32
5. Rechtsfolgen...33
a) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§ 8 UWG)...33
aa) Anspruchsberechtigte...34
bb) Unterlassungsanspruch...35
(1) Wiederholungsgefahr...36
(2) Umfang des Unterlassungsanspruchs...36
III
cc) Beseitigungsanspruch...36
(1) Inhalt und Umfang des Beseitigungsanspruchs...36
b) Abmahnung (§ 12 Abs. 1 UWG)...37
c) Schadensersatzanspruch (§ 9 UWG)...37
aa) Anspruchsberechtigte...37
bb) Zuwiederhandlung gegen § 3 UWG...37
cc) Schuldhaftes Handeln...38
dd) Art und Umfang...38
d) Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 UWG)...39
aa) Normzweck...39
bb) Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung...39
cc) Anspruchsberechtigte...40
dd) Tatbestandsmerkmale...40
ee) Praktikabilität...41
ff) Zusammenfassung...41
6. Zusammenfassung ...42
II. Zivilrecht...43
1. Schadenseratzanspruch...44
a) Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB...44
aa) Rechtsgutverletzung...44
(1) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht...44
(2) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb...46
(3) Eigentum...48
(4) Besitz...49
bb) Rechtswidrigkeit...50
cc) Verschulden...52
dd) Art und Umfang...53
b) Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3, 1 UWG 53
c) Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB...54
aa) Schadenszufügung...54
bb) Sittenwidriges Handeln...54
cc) Vorsatz...54
dd) Art und Umfang...55
2. Unterlassungsanspruch...55
IV
a) Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB analog...56
aa) Rechtsgutverletzung...56
bb) Rechtswidrigkeit...56
cc) Wiederholungsgefahr...56
b) Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 826 BGB analog...57
3. Beseitigungsanspruch ...57
a) Beseitigungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 1 BGB analog...57
aa) Rechtsgutverletzung...58
bb) Rechtswidrigkeit...58
cc) Fortdauer der Beeinträchtigung...58
dd) Art und Umfang...58
b) Beseitigungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB analog...58
4. Zusammenfassung...59
III. Konkurrenz zwischen wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüchen...60
IV. Zusammenfassung und Beurteilung...60
1. Opt in als richtungsweisende Grundsatzentscheidung...60
2. Soft-Opt-In innerhalb bestehender Kundenbeziehungen...62
3. Verschärfung der Rechtslage für Gewerbetreibende...63
4. Wertungswiderspruch gegenüber Telefonwerbung...63
5. Schutz des Verbrauchers durch Ausstrahlung von § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG auf andere
Rechtsgebiete...64
I) Sonderformen der E-Mail-Werbung...65
I. E-Cards...65
1. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG...65
2. Störerhaftung...66
3. Interessenabwägung im Rahmen des § 3 UWG...67
4. Pflichten des Dienstanbieters...67
5. Zulässigkeitsfrage...68
II. Produktempfehlungen und Artikelversendungen...69
III. Werbefinanzierte E-Mail-Dienste...70
J) Datenschutzrecht...71
I. Sammlung von E-Mail-Adressen...71
II. E-Mail-Adresse als personenbezogenes Datum...72
III. Anwendbares Datenschutzrecht...73
V
1. Anbieter-Nutzer-Verhältnis ...73
2. Dienst- und Arbeitsverhältnis...74
3. Datenverwendung zwischen Unternehmen oder öffentlichen Stellen...74
IV. Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der E-Mail-Adresse...75
1. Das Telemediengesetz...75
a) Grundsätzliche Regelungen (§ 12 TMG)...75
aa) Verwendung personenbezogener Daten...75
bb) Enges Zweckbindungsgebot ...76
b) Pflichten des Dienstanbieters (§ 13 TMG)...76
aa) Hinweispflichten...76
bb) Einwilligung ...76
c) Bestandsdaten (§ 14 TMG)...76
2. Das Bundesdatenschutzgesetz...77
a) Grundsätzliche Regelungen (§§ 4, 4a BDSG)...77
aa) Grundsatz der Direkterhebung ...77
bb) Hinweispflichten ...78
cc) Einwilligung ...78
b) Ausnahmetatbestände...78
aa) Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für eigene Zwecke (§ 28 BDSG)...78
(1) Vertragsverhältnis oder vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (§ 28 Abs. 1 S. 1
Nr. 1 BDSG)...78
(2) Berechtigtes Interesse (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG)...79
(3) Allgemein zugängliche Daten (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG)...80
(4) Datenverarbeitung zu Werbezwecken (§ 28 Abs. 3 Nr. 3 a) g) BDSG)...80
bb) Geschäftsmäße Datenerhebung und -speicherung zum Zweck der Übermittlung (§
29 BDSG)...81
V. Zusammenfassung...81
VI. Ansprüche der Betroffenen...81
1. Auskunftsanspruch (§§ 6, 34 BDSG, § 13 Abs. 7 TMG)...82
2. Berichtigung, Löschung und Sperrung (§§ 6, 35 BDSG)...82
a) Berichtigungsanspruch ...82
b) Löschungsanspruch ...82
c) Sperrungsanspruch ...83
3. Schadensersatzanspruch (§ 7 BDSG)...83
VI
4. §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. datenschutzrechtlichen Vorschriften ...84
VII. Sanktionen...84
1. Ordnungswidrigkeit...84
a) Bußgeldvorschriften nach dem TMG (§ 16 TMG) ...85
b) Bußgeldvorschriften nach dem BDSG (§ 43 BDSG)...85
aa) Formalverstöße (§ 43 Abs. 1 BDSG)...85
bb) Materielle Verstöße (§ 43 Abs. 2 BDSG)...85
2. Strafvorschriften (§ 44 BDSG)...86
VIII. Beurteilung ...86
K) Transparenzbestimmungen nach dem TMG ...87
I. Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des Absenders (§ 6 Abs. 2 TMG)...88
II. Verbot der Verheimlichung oder Verschleierung des kommerziellen Charakters (§ 6 Abs. 2
TMG)...89
III. Bußgeldbestimmung (§ 16 TMG)...91
IV. Beurteilung...92
L) Unterlassungsklagengesetz...93
I. Unterlassungsanspruch gem. § 2 UKlaG i.V.m. § 3 UKlaG ...93
1. Anspruchsberechtigte...93
2. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als Verbraucherschutzgesetz i.S.d. § 2 UKlaG...94
II. Auskunftsanspruch gem. §§ 13, 13a UKlaG...94
1. Anspruchsberechtigte...94
2. Art und Umfang ...95
III. Zusammenfassung...95
M) Markenrecht...96
I. Schutz der E-Mail-Adresse...96
II. Rechtsprechung...96
III. Verbot der Verwendung geschützter E-Mail-Adressen...97
IV. Rechtsfolgen ...97
N) Strafrecht...98
I. E-Mails mit gefährlichem Inhalt...98
II. Unzulässige Techniken des Spam-Versand...98
III. Phishing...99
IV. Keine generelle Strafbarkeit des Spamming...99
O) Richtlinienkonforme Umsetzung...101
VII
P) Faktische Durchsetzungsprobleme...104
I. Methodik des Spam-Versand...104
II. Versand aus dem Ausland...105
III. Keine ausreichende Abschreckung...105
Q) Alternative Lösungsmöglichkeiten...106
I. Eigenverantwortung der Internet-Nutzer ...106
II. Beitrag der Wirtschaft...107
III. Internationale Zusammenarbeit...108
R) Ausblick...111
Literaturverzeichnis:...114
VIII
Abkürzungsverzeichnis:
a.A. ... anderer Ansicht
a.a.O. ... am angegebenen Ort
Ab1. ... Amtsblatt
Abs. ... Absatz
a.F. ... alte Fassung
Art. ... Artikel
Az. ... Aktenzeichen
BDSG ... Bundesdatenschutzgesetz
Begr. ... Begründung
BGB ... Bürgerliches Gesetzbuch
BGH ... Bundesgerichtshof
BGHZ ... Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichthofes in
Zivilsachen
Dok. ... Dokument
BR ... Bundesrat
BR-Drs. ... Bundesrats-Drucksache
bspw. ... beispielsweise
BT-Drs ... Bundestags-Drucksache
BTX ... Bildschirmtext
BVerfG ... Bundesverfassungsgericht
BVerfGE ... Amtliche Sammlung der Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts
CR ... Computer und Recht (Zeitschrift)
DB ... Der Betrieb (Zeitschrift)
ders. ... derselbe
d.h. ... das heißt
DuD ... Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift)
E-Commerce ... Electronic Commerce
EG ... Europäische Gemeinschaft
IX
EIGVG ... Gesetz zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte
elektronische Informations- und Kommunikationsdienste
(Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz)
Einf. ... Einführung
Einl. ... Einleitung
EK-DSRL ... Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten
und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation
(Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)
E-Mail ... Electronic-Mail
EU ... Europäische Union
EuGH ... Europäischer Gerichtshof
EWG ... Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
f. ... folgende
ff. ... fortfolgende
Fn. ... Fußnote
gem. ... gemäß
GG ... Grundgesetz
GMVO ... Gemeinschaftsmarken-Verordnung
GRUR ... Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)
GRUR-Int ... Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift)
GRUR-RR ... GRUR-RR: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)
HGB ... Handelsgesetzbuch
Hrsg. ... Herausgeber
HTML ... Hypertext Markup Language
IP ... Internet-Protocol
i.S.d. ... im Sinne des/der
i.V.m. ... in Verbindung mit
JurBüro ... Das juristische Büro (Zeitschrift)
JurPC ... Internet Zeitschrift für Rechtsinformatik
K&R ... Kommunikation und Recht (Zeitschrift)
KG ... Kammergericht Berlin
LG ... Landgericht
lit. ... Buchstabe
MarkenG ... Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen
(Markengesetz)
MDStV ... Mediendienstestaatsvertrag
MMR ... Multimedia und Recht (Zeitschrift)
X
Mrd. ... Milliarde(n)
NJW ... Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR ... Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Zivilrecht
(Zeitschrift)
Nr. ... Nummer
NStZ ... Neue Zeitschrift für Strafrecht
OECD ... Organisation for Economic Cooperation and Developement
OLG ... Oberlandesgericht
OwiG ... Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PC ... Personal Computer
RDV ... Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)
RegE. ... Regierungsentwurf
RL ... Richtlinie
Rn. ... Randnummer
S. ... Seite; Satz
sog. ... sogenannt (-e)
StGB ... Strafgesetzbuch
TDDSG ... Teledienstedatenschutzgesetz
TDG ... Teledienstegesetz
TMG ... Telemediengesetz
UKlaG ... Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen
Verstößen ( Unterlassungsklagengesetz)
UWG ... Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v. ... vom
vgl. ... vergleiche
Vorbem. ... Vorbemerkung
Web-Dok. ... Internet-Dokument
WRP ... Wettbewerb und Praxis (Zeitschrift)
z.B. ... zum Beispiel
ZIP ... Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZPO ... Zivilprozessordnung
1
A) Einleitung
E-Mail ist neben dem World Wide Web der wichtigste Dienst im Internet. Fast 8 von 10 der
deutschen Internetnutzer (78% der Onliner) versenden und empfangen wöchentlich E-Mails
1
. Die
Nutzung von E-Mail-Diensten ist für die Surfer dabei bisweilen der wichtigste Grund das Internet
zu nutzen
2
. Mit zunehmender Beliebtheit der E-Mail-Kommunikation hat auch die Werbewirtschaft
dieses Medium für ihre Zwecke entdeckt. Werbung per E-Mails stellt eine äußerst attraktive
Methode für die Wirtschaft dar, um auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen.
Dabei ist zu unterscheiden zwischen seriösen Unternehmen, die nur mit dem ausdrücklichen
Einverständnis der Kunden per E-Mail werben, dem sog. Permission Marketing, und den unseriösen
Versendern, die unabhängig vom Willen des Empfängers handeln.
Dem Interesse der Werbewirtschaft, dieses äußerst effektive Werbemedium zu nutzen, steht das
Interesse der Empfänger gegenüber, durch diese Art der Werbung nicht belästigt zu werden.
Unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails, oftmals als Spam bezeichnet
3
, überfluten das Internet und
haben sich zu einem dauerhaften Problem entwickelt.
Die Anzahl der Werbe-E-Mails hat kontinuierlich zugenommen, in Deutschland beträgt der Anteil
an Spam-Mails 2006 inzwischen rund 80% aller gesendeten Nachrichten
4
. 2001 betrug der Spam-
Anteil dagegen lediglich 7%
5
. Beworben werden darin oft pornographische Webseiten,
potenzsteigernde Mittel, fragwürdige Diätpillen oder ähnliche Produkte von unseriösen Anbietern
6
.
Auf Grund des vollautomatischen und fast kostenlosen Versandes werden Spam-Mails meist in
großen Mengen (100.000 und mehr) versendet, so dass eigentlich jeder E-Mail-Nutzer von dem
Problem betroffen ist. Ärgerlich und zeitaufwändig ist es, diese Spam-Mails auszusondern, zumal
die Gefahr einer Virenübertragung bestehen kann.
1
ARD/ZDF Online Studie 2006, S. 5, Online im Internet, URL:
http://www.daserste.de/service/studie.asp
(Abruf:
24.05.2007).
2
Agof Internetfacts 2006, S. 15, Online in Internet, URL:
http://www.agof.de/berichtsbaende_internet_facts.296.html
(Abruf: 24.05.2007)
3
Der Name ,,SPAM" entstammt einem Sketch der englischen Comedytruppe Monty Python (ausführlich:
http://de.wikipedia.org/wiki/Spam
(Abruf: 24.05.2007).
4
Pressemitteilung v. 06.10.2006, Bundesverband Informationswirtschaft Telekommunikation und neue Medien
e.V.(BITKOM) 2006, Online im Internet, URL:
http://www.bitkom.org/de/presse/39858_41794.aspx
(Abruf:
24.05.2007).
5
Mitteilung der EU-Kommission über unerbetene Werbenachrichten v . 22.01.2004, S. 3, Online im Internet, URL:
http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/communic_reports/spam/spam_com_2004_
28_de.pdf
(Abruf: 24.05.2007).
6
Bundesamt für Sicherheit und Informationstechnik, Antispam Strategien, Unerwünschte E-Mails erkennen und
abwehren,, S. 14, Stand: März 2005, Online im Internet, URL:
http://www.bsi.de/literat/studien/antispam/index.htm
(Abruf: 24.05.2007).
2
Wichtige Nachrichten können leicht unter den vielen Spam-Nachrichten übersehen werden, sogar
eine automatische Löschung oder Blockung durch E-Mail-Dienste kann stattfinden, wenn die
Nachricht irrtümlicherweise als Spam erkannt wird. Ferner entstehen Kosten durch den erhöhten
Datenverkehr, verursacht durch das Downloaden bzw. Speichern der Spam-Mails.
Zudem müssen für den Schutz gegen Spam spezielle Programme beschafft und installiert werden.
Davon sind insbesondere Provider betroffen, über deren Infrastruktur die Werbe-E-Mails laufen.
Besonders für Unternehmen stellt Spam ein nicht zu unterschätzendes Problem dar, auf der einen
Seite durch die Kostenbelastung, auf der anderen Seite dadurch, dass ihre Angestellten vermehrt
während der Arbeitszeit von Spam betroffen sind. Nach Schätzungen von Ferris Research von 2003
verursacht Spam bei Unternehmen in der EU allein durch Produktivitätsverluste einen Schaden in
Höhe von 2,5 Mrd. Euro
7
.
Neben diesen materiellen Schäden entstehen durch unverlangte Werbe-E-Mails aber auch
erhebliche immaterielle Schäden. Das Vertrauen in die elektronische Kommunikation leidet,
insbesondere bei Verbrauchern führt die Spam-Flut zu einem Vertrauensverlust in das
Kommunikationsmedium E-Mail.
Auf Grund dieser Tatsachen verwundert es nicht, dass sich die Rechtsprechung schon relativ früh
mit der Zulässigkeit von unverlangten Werbe-E-Mails befasste. Das erste Urteil zur rechtlichen
Zulässigkeit von unverlangten E-Mails fällte das LG Traunstein bereits im Jahr 1997
8
.
Allerdings erweist es sich bei der Rechtsverfolgung mitunter als schwierig, dass die Spam-Mails
zumeist aus dem Ausland versendet werden. Nach einer Auswertung durch den britischen Antiviren
Softwarehersteller Sophos kamen im Zeitraum von Juli bis September 2006 nur rund 3,0 Prozent
aller Spam-Mails aus Deutschland, die meisten Spam-Mails kamen aus den USA, gefolgt von
China, Südkorea und Frankreich
9
. Obwohl auch in diesen Fällen für die Versender im Ausland in
der Regel deutsches Recht gilt
10
, ist eine Strafverfolgung im Ausland mitunter äußerst schwierig
11
.
Trotzdem muss der nationale Gesetzgeber auf das Spam-Problem adäquat reagieren. Ob dies
geschehen ist, soll im Folgenden untersucht werden. Dabei wird sich diese Arbeit auf die
Darstellung der Rechtslage bei E-Mail-Werbung nach deutschem Recht mit dem Ziel einer klaren
und kritischen Begutachtung konzentrieren.
7
Spam belastet Europas Unternehmen, v. 04.01.2003, Online im Internet, URL:
http://www.heise.de/newsticker/meldung/33417
(Abruf: 24.05.2007).
8
LG Traunstein, NJW 1998, 1648ff.
9
Sophos, Pressemitteilung v. 06.11.2006, Das ,,dreckige Dutzend": Sophos ermittelt die Spam-freudigsten Länder,
Online im Internet, URL:
http://www.sophos.de/pressoffice/news/articles/2006/11/pr_de_dirtydozq306.html
(Abruf: 24.05.2007).
10 Hoeren, Internetrecht, S. 218; Spindler, CR 2007, 239, 244; Altermann, S. 15ff.
11 Hoeren, Internetrecht, S. 218.
3
B) E-Mail-Werbung
Die Verbreitung des noch jungen Werbemediums E-Mail wird weiter steigen. Hierfür sprechen eine
Vielzahl von Vorteile, welche die E-Mail-Werbung im Vergleich zu den klassischen Methoden des
Direktmarketings besitzt. Dies nutzen auch zunehmend unseriöse Werbetreibende aus, um auf ihre
Produkte aufmerksam zu machen.
I. Entwicklung
Die Werbebudgets für E-Mail-Werbung sind im Vergleich zu den Ausgaben für klassische
Werbung im Fernsehen oder in Printmedien momentan noch relativ gering. In Deutschland nutzten
im Jahre 2005 222.000 Unternehmen E-Mail-Marketing mit einem Gesamtvolumen von 1,2 Mrd.
Euro
12
. Die Gesamtausgaben im Marketing in Deutschland beliefen sich hingegen im Jahre 2005
auf 67,2 Mrd. Euro
13
. E-Mail-Marketing spielte also bislang nur eine untergeordnete Rolle. Jedoch
ist in Zukunft mit einem überdurchschnittlichen Wachstum im E-Mail-Anbietermarkt zu rechnen
14
.
E-Mails können zur Absatzförderung oder zur Kundenbindung eingesetzt werden. Neben der
klassischen Werbe-E-Mail besitzen 41% der Unternehmen die sich mit E-Mail-Marketing
beschäftigen, einen regelmäßig erscheinenden Newsletter
15
.
II. Vorteile
Durch Einsatz von E-Mails als Werbeträger lassen sich Werbebotschaften sehr schnell und vor
allem kostengünstig vermitteln. Während für einen Standardbrief 0,55 , für ein Fax 0,05 bezahlt
werden müssen, kostet eine E-Mail im Schnitt nur 0,0015
16
, zudem fallen bei E-Mails keine
Papier- und Druckkosten an. Mit entsprechender Software kann an tausende von Empfängern
gleichzeitig die Werbebotschaft mit nur einem Klick versendet werden.
Auch kann durch die Schnelligkeit der Übertragung eine hohe Aktualität gewährleistet werden, auf
Kundenbedürfnisse kann schneller reagiert werden. Vorteilhaft ist ferner, dass E-Mail-Marketing im
Unterschied zu klassischen Marketinginstrumenten eine schnellere und einfachere Dialog- und
Interaktionsmöglichkeit anbietet. Kunden können sofort Bestellungen aufgeben, Informationen
aufrufen oder Fragen bezüglich des beworbenen Produkts stellen. Erfahrungsgemäß erfolgen 80 bis
12 Direkt Marketing Monitor Studie 18, S. 81f, 2006, Deutsche Post, Online im Internet, URL:
http://www.deutschepost.de/dpag?lang=de_DE&xmlFile=28880
, (Abruf: 24.05.2007).
13 Direkt Marketing Monitor Studie 18, 2006, Deutsche Post, a.a.O.(Fn. 12), S. 3.
14 Marktstudie E-Mail-Anbietermarkt in Deutschland, Veröffentlicht Oktober 2006, Online im Internet, URL:
http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/8091.pdf
(Abruf: 24.05.2007).
15 Direkt Marketing Monitor Studie 18, 2006, Deutsche Post, a.a.O.(Fn. 12), S. 81f.
16 Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Efacts- E-Marketing und E-Mail, S. 5, 2006, Online im
Internet, URL:
http://www.ec-net.de/EC-Net/Redaktion/Pdf/Einbindung-offen/efacts/06-06-e-marketing-und-e-
mail,property=pdf,bereich=ec__net,sprache=de,rwb=true.pdf
(Abruf: 24.05.2007).
4
90% des Feedbacks auf eine E-Mail innerhalb von 48 Stunden
17
.
Durch gezieltes Ansprechen können zudem Streuverluste vermieden werden. Eine größere
Personalisierung der E-Mails ist möglich, wodurch eine höhere Kundenbindung erreicht werden
kann.
Ein weiterer Vorteil der E-Mail-Werbung besteht darin, dass E-Mails eine globale Reichweite
besitzen und überall und rund um die Uhr abrufbar sind. E-Mails können dem Kunden durch
multimediale Gestaltung einen Mehrwert bieten. Der Erfolg einer Werbe-E-Mail kann leicht
nachkontrolliert werden. So kann mit Hilfe spezieller Software erfasst werden, wie oft eine E-Mail
geöffnet wurde, ja es kann sogar kontrolliert werden, welche Hyperlinks innerhalb der Mail geklickt
werden
18
. Die weltweit größte Online-Marketing-Agentur Doubleclick errechnete eine
Öffnungsrate
19
von 30% und eine prozentuale Klickrate
20
von 10% für die Werbe-E-Mails
21
.
III. Spam
Anhand dieser Vorteile verwundert es nicht, dass unseriöse Firmen diesen äußerst attraktiven
Marketingkanal verwenden, um für ihre Produkte zu werben. Auch wenn sich inzwischen die
Nutzer an die Spam-Mails gewöhnt haben und diese in aller Regel ignorieren, bleibt Spam auf
Grund der niedrigen Kosten für den Versender immer noch sehr lukrativ
22
.
C) Begriff der Werbung
Bevor die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung geprüft werden kann, muss als Erstes
festgestellt werden, was man in der Rechtswissenschaft überhaupt unter dem Begriff ,,Werbung"
versteht. Denn der Ausdruck ,,Werbung" wird zwar in der gesetzlichen Regelung für E-Mail-
Werbung verwendet (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG), jedoch wird der Begriff weder im UWG noch in
einem anderen Gesetz legal definiert
23
. Zu prüfen ist, inwieweit der kommerzielle Charakter einer
E-Mail ausgeprägt sein muss, dass man die E-Mail als Werbung auffassen kann.
Fraglich ist ob unter den Begriff der Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch solche E-Mails
subsumiert werden können, in denen Produkte oder Dienstleistungen nachgefragt werden, der sog.
17 Aschoff, S. 5.
18 Aschoff, S. 6.
19 Die Öffnungsrate gibt an, wie viel % der E-Mails vom Empfänger geöffnet werden.
20 Die Klickrate gibt an, wie viel % der Empfänger auf einen Link in der E-Mail klicken.
21 Doubleclick Q1 2005 EMEA E-Mail Trendreport, Online im Internet, URL:
http://emea.doubleclick.com/WEB_ADMIN/documents/dc_Q1_05%20EMEA%20email%20trend%20report.pdf
(Abruf: 24.05.2007).
22 Pressemitteilung Verbraucherzentrale Bundesverband vom 13.02.2007, Online im Internet, URL:
http://www.vzbv.de/go/presse/840/index.html
(Abruf: 24.05.2007).
23 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 2.11.
5
Nachfragewerbung. Des Weiteren muss geklärt werden, ob die Regelungen für E-Mail-Werbung
auch auf E-Mails mit karitativem und politischem Inhalt anwendbar sind.
I. Europäischer Werbebegriff
Für die Auslegung des Begriffs der Werbung müssen die Vorgaben der Richtlinien des
europäischen Rates beachtet werden. Auf europäischer Ebene sind mehrere Richtlinien erlassen
worden, die sich mit Werbung beschäftigen.
1. Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung 84/450/EWG (kodifizierte
Fassung 2006/114/EG
24
)
In der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung
25
wird der Begriff der
Werbung erstmals definiert.
Unter Werbung versteht man nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie ,,jede Äußerung bei der Ausübung
eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder
die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und
Verpflichtungen zu fördern"
26
. Die Definition begrenzt den Begriff der Werbung auf die klassische
Absatzwerbung und bezieht sich dabei auf jegliche irreführende und vergleichende Werbung.
Allerdings sollte die Definition nicht nur Absatzgeschäfte erfassen. Um eine planwidrige
Regelungslücke zu vermeiden, müssen auch die Fälle unter den Begriff der Werbung fallen, in
denen der Werbende Waren oder Dienstleistungen nachfragt
27
. Denn auch im Falle einer solchen
Nachfragewerbung kann eine Irreführung des Beworbenen erfolgen. Durch das Zusammenspiel von
Artikel 2 und 3 der Richtlinie wird aber klargestellt, dass die Definition des Werbung in Art. 2 Nr. 1
RL denkbar weit auszulegen ist
28
. Demnach kann im Zuge der Anwendung auf irreführende und
vergleichende Werbung unter den Begriff der Werbung sowohl die Absatz- als auch die
Nachfragewerbung verstanden werden.
Die Richtlinie beschränkt sich auf einen Mindestschutz, nach Art. 7 ist es den nationalen
Regierungen freigestellt, einen weiterreichenden Schutz zu gewähren
29
.
Für die Auslegung des Werbebegriffs i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die Definition der Werbung
in der Richtlinie folglich nicht zwingend. Zudem ist sie in ihrem sachlichen Anwendungsbereich
auf die irreführende und vergleichende Werbung beschränkt
30
. Für die Frage der Zulässigkeit von
24 Kodifizierte Fassung v. 12.12.2006 RL 2006/114/EG, tritt am 12.12.2007 in Kraft.
25 Richtlinie 84/450/EWG v. 19.09.1984, ABl. EG Nr. L 250 S. 17-20.
26 Ebenso Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG.
27 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 2.14; Piper/Ohly Einf. A Rn. 57.
28 Fezer/Pfeifer, § 5 Rn. 75; ebenso in RL 2006/114/EG.
29 Ebenso Art. 8 RL 2006/114/EG.
30 Nippe, WRP 2006, 951ff; ebenso RL 2006/114/EG.
6
E-Mail-Werbung scheint die Definition der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie deshalb entgegen
einer Gerichtsentscheidung des OLG Oldenburg
31
nicht besonders geeignet
32
.
2. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr - 2000/31/EG
In der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
33
(E-Commerce-Richtlinie)
ist der Begriff der Werbung begrifflich nicht definiert. Allerdings wird der Begriff der
kommerziellen Kommunikation, der durch § 2 Nr. 5 Telemediengesetz (TMG) fast wortgleich in
deutsches Recht umgesetzt wurde, in der Richtlinie bestimmt. Darunter versteht man nach der
Legaldefinition des Art. 2 lit f) E-Commerce-RL ,,alle Formen der Kommunikation, die der
unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder des
Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen,
die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt".
Die ,,kommerzielle Kommunikation" ist laut Gesetzesbegründung des TMG in einem umfassenden
Sinn zu verstehen und schließt daher sämtliche Formen des Direktmarketing, des Sponsoring, der
Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit ein
34
. Neben der mittelbaren und unmittelbaren
Absatzförderung wird durch die Definition der kommerziellen Kommunikation auch die
Imagewerbung erfasst. Des Weiteren gibt es Meinungen in der Literatur, die auch die
Nachfragewerbung von der Definition der kommerziellen Kommunikation erfasst sehen
35
.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass auch der Begriff der kommerziellen Kommunikation
denkbar weit auszulegen ist
36
.
3. Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG
Für den Begriff der Werbung in Zusammenhang mit E-Mail-Werbung ist die Richtlinie 2002/58/EG
über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der
elektronische Kommunikation
37
(Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation EK-
DSRL) maßgebend. Denn die Reglung zu unverlangter E-Mail-Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG)
beruht auf Art. 13 der Datenschutzrichtlinie und muss dementsprechend richtlinienkonform
ausgelegt werden.
Der Begriff der Werbung wird zwar auch in dieser Richtlinie nicht definiert, allerdings wird in Art.
13 EK-DSRL der Begriff ,,Direktwerbung" verwendet. Aus den Erwägungsgründen wird
31 OLG Oldenburg, WRP 2006, 492ff.
32 Ebenso wie die Definition in Art. 2 Nr. 1 RL 2006/114/EG.
33 Richtlinie 2000/31/EG v. 08.06.2000, AB1. EG Nr. L 178, S. 1ff.
34 Begr. RegE Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, § 3 S. 1 Nr. 5 BT-Drs. 14/6098, S. 16.
35 Nippe, WRP 2006, 951ff.
36 Leible, K&R 2006, 485, 486.
37 Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, 2002/58/EG, v. 12.07.2002, AB1. EG NR. L 201 S. 37ff.
7
ersichtlich, dass hierbei nur die Absatzwerbung gemeint sein kann
38
. Zudem deutet auch der
Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 EK-DSRL, der von einem ,,Verkauf eines Produktes oder
Dienstleistung" sowie von ,,Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen"
spricht, auf die reine Absatzwerbung.
Die Richtlinie ist allerdings nur gegenüber natürlichen Personen verbindlich (Art. 13 Abs. 5 EK-
DSRL). Eine Werbung zwischen Unternehmen bezüglich der Nachfrage nach einer Ware oder
Dienstleistung fällt nicht unmittelbar unter die Regelungen der Datenschutzrichtlinie.
4. Zusammenfassung
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die europarechtlichen Regelungen keine zwingenden
Vorgaben liefern, wie der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auszulegen ist
39
. Die
Irreführungsrichtlinie beschränkt sich in ihrer sachlichen Anwendbarkeit auf die irreführende und
vergleichende Werbung, die Datenschutzrichtlinie ist nur für Verbraucher verbindlich und die
Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr definiert lediglich den Begriff der
kommerziellen Kommunikation.
II. Deutscher Werbebegriff
Vom deutschen Gesetzgeber ist der Begriff der Werbung nicht legal definiert. Nach der
Rechtsprechung des BGH versteht man unter Werbung ,,ein Verhalten, das darauf angelegt ist,
andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen in Anspruch zu nehmen, für den geworben
wird"
40
. Wann von Werbung auszugehen ist, ist objektiv anhand der Verkehrsauffassung zu
ermitteln
41
. Dabei ist nicht entscheidend wie der Werbende seine Äußerungen verstanden wissen
will, sondern welchen Eindruck der Beworbene aus dem Verhalten des Werbenden gewinnt
42
.
Ob die Nachfragewerbung unter den Begriff der Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG subsumiert
werden kann, lässt sich aber auch mit dem Werbebegriff, wie er durch den BGH definiert wurde,
nicht abschließend klären. Zudem ist die bisherige Rechtsprechung
43
zu dieser Thematik nicht
einheitlich. Entgegen der Begründung einer Gerichtsentscheidung
44
ist der Begriff der Werbung
nicht mit dem Begriff der Wettbewerbshandlung, wie er in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert ist,
gleichzusetzen. In § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist ausdrücklich der Begriff Werbung verwendet worden
38 Erwägungsgründe 40ff. der Richtlinie 2002/58/EG; OLG Düsseldorf, MMR 2006, S. 171.
39 Nippe, WRP 2006, 954.
40 BGH, NJW 1992, 45; BGH, GRUR 2002, 84, 86.
41 Piper/Ohly, Einf A Rn. 60.
42 Piper/Ohly, Einf A Rn. 60; BGH, ZIP 1991, 1515, 1516.
43 OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171ff; OLG Oldenburg, WRP 2006, 492ff; OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2006 -
Az. 4 U 164/05; OLG Naumburg, Urteil v 30.09.2005, JurPC-Dok. 97/2006.
44 OLG Hamm, Urteil vom 23.02.2006 - Az. 4 U 164/05.
8
und nicht der vom Bedeutungsgehalt weiter reichende Begriff der Wettbewerbshandlung
45
. In einem
Fall zur Faxwerbung entschied ein Gericht, dass Nachfragewerbung nicht unter den Begriff der
Werbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG fällt
46
, sofern die Nachfrage nicht in Wahrheit das Ziel
verfolgt, Werbung für die nachfragenden Dienste zu verfolgen. Diese Ansicht wird vom OLG
Düsseldorf bei einem Fall zu E-Mail-Werbung bestätigt
47
. Allerdings wird wohl erst die zum
letztgenannten Fall zugelassene Revision vor dem BGH
48
Aufschluss darüber geben, wie der
Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auszulegen ist.
Da auch die bisherige Rechtsprechung die Auslegung des Begriffes ,,Werbung" in § 7 Abs. 2 Nr. 3
UWG nicht zufriedenstellend klären konnte, muss folglich der Begriff der Werbung nach dem Sinn
und Zweck der Vorschrift ermittelt werden, in dem dieser Ausdruck verwendet wird
49
.
Die Regelung bezüglich E-Mail-Werbung soll eine unzumutbare Belästigung des Empfängers
verhindern. Die an einen Unternehmer gerichtete Nachfrage nach Waren und Dienstleistungen
scheint aber in der Regel wenig belästigend. Vielmehr scheint es abstrus, solch eine Nachfrage per
E-Mail zu verbieten
50
, da ein Unternehmer normalerweise an einer Nachfrage nach seinen
Produkten Interesse hat. Zudem wird die konkrete Nachfrage nach Produkten via E-Mail sicherlich
nicht dieselben Ausmaße annehmen, wie dies bei der Absatzwerbung der Fall ist. Sollten durch
Nachfragewerbung trotzdem vereinzelte Belästigungen auftreten, so sollte dies als Ausreißer
betrachtet werden.
Hinreichend geklärt scheint dagegen, dass die rechtlichen Maßstäbe kommerzieller Werbung
ebenso für politische Werbung gelten
51
. Dies wurde jüngst so vom Bundesverfassungsgericht
bestätigt
52
.
Ebenfalls sind auch E-Mails, die sowohl kommerzielle als auch private Inhalte enthalten, als
Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu klassifizieren
53
.
,,Die Artikel 29 Datenschutzgruppe", das unabhängige Beratergremium der Europäischen
Gemeinschaft in Fragen des Datenschutzes, vertritt die Meinung, dass auch Werbung für karitative
45 Piper/Ohly, Einf A Rn. 61.
46 OLG Naumburg, Urteil v. 30.09.2005, JurPC-Dok. 97/2006.
47 OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171ff.
48 Revision zum Urteil des OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, beim BGH anhängig unter dem Az. I ZR 197/05.
49 Nippe, WRP 2006, 951ff.
50 so auch: OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, 172.
51 Dionysopoulos, S. 8; OLG München, MMR 2004, 324.
52 BVerfG, NJW 2002, 2938f.
53 Ernst/Seichter, MMR 2006, 779, 782.
9
Organisationen zur Spendensammlung unter den Begriff der Direktwerbung der EK-DSRL falle
54
.
Diese Meinung wird in der Literatur bestätigt
55
. Allerdings wurde in der bisher einzigen
Gerichtsentscheidung zu diesem Thema die Sittenwidrigkeit von unverlangter E-Mail-Werbung mit
karitativem Charakter verneint
56
. Vom Gericht wurde dies damit begründet, dass der humanitäre
Aspekt im Vordergrund stehe und eine konkrete und spürbare Gefährdung des Wettbewerbs nicht
stattfinde
57
. Auch bei Spendenaufrufen karitativer Organisationen per E-Mail besteht folglich noch
Klärungsbedarf, ob diese als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begriffen werden können.
E-Mails die allein auf die Gewinnung von Umfrageergebnisse zielen, also der
Informationsbeschaffung dienen, sollen jedenfalls keine Werbung darstellen
58
.
Die Absatzwerbung sowie die Imagewerbung, die beide letztendlich auf den Absatz von Produkten
gerichtet sind, sind aber unzweifelhaft als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu verstehen.
Diese auf den Absatz von Produkten ausgerichtete Werbung ist typisch für die übergroße Mehrheit
der Werbe-E-Mails, so dass die Auslegung des Werbebegriffs nur in sehr wenigen Fällen zu
Unklarheiten führt. Aber auch für diese wenigen Fälle könnte das erwartete Urteil des BGH
Klarheit schaffen.
D) Trennungsgebot von Werbung und Information
Nach dem Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionellen Texten muss Werbung klar als
solche erkennbar sein und von dem anderen Inhalt bzw. von den anderen Informationen abgehoben
werden.
Dieser Grundsatz ist in der Werbewirtschaft und bei Zeitungsverlegern anerkannt und findet sich
auch in der Richtlinie des Zentralverbands der deutschen Werbewirtschaft für redaktionell
gestaltete Anzeigen
59
, in der Richtlinie für Verlegerorganisationen für redaktionelle Hinweise in
Zeitungen und Zeitschriften
60
sowie im Pressekodex des Deutschen Presserats
61
wieder.
54 Stellungnahme 5/2004 zu unerbetenen Werbenachrichten im Sinne von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG,
Online im Internet URL:
http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/workinggroup/wpdocs/2004_de.htm
(Abruf:
24.05.2007).
55 Dionysopoulos, S. 9.
56 AG Hannover, GRUR-RR 2003, 322f.
57 AG Hannover, GRUR-RR 2003, 322, 323.
58 LG München, K&R 2007, 107.
59 Online im Internet, URL:
http://www.interverband.com/dbview/owa/assmenu.homepage?tid=184&fcatid=4248&from_home=/zaw
(Abruf:
24.05.2007).
60 Abgedruckt in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 Anhang, S. 1269ff. (22. Auflage).
61 Online im Internet, URL:
http://www.presserat.de/Pressekodex.pressekodex.0.html
(Abruf: 24.05.2007).
10
I. Gesetzliche Regelungen
Gesetzlich ist das Trennungsgebot schon seit langem in den Landespressegesetzen verankert. Auch
im Rundfunkstaatsvertrag, im Medienstaatsvertrag sowie im Zuge der Umsetzung von Art. 6 der
Richtlinie für elektronischen Geschäftsverkehr
62
nun auch, in etwas weniger strengen Form, im
neuen Telemediengesetz (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG) hat das Trennungsgebot seinen Niederschlag
gefunden. Im Rahmen der UWG-Novellierung ist die Regelung zudem in kodifizierter Weise in den
Beispielkatalog für unlauteren Wettbewerb aufgenommen worden (§ 4 Nr. 3 UWG).
II. Normzweck
Hintergrund der Regelung ist, ,,dass der Verbraucher Informationen eines am Wettbewerb selbst
nicht beteiligten Dritten regelmäßig größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden
ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst"
63
. Es geht also primär um
den Schutz der Leserschaft. Redaktionell gestalteten Inhalten wird, da eine höhere Objektivität
erwartet wird, in der Regel vom Leser eine weniger kritische Betrachtungsweise entgegengebracht
als der subjektiven, anpreisenden Darstellung von Werbebotschaften. Durch die Trennung von
Werbung und redaktionellen Informationen soll eine Irreführung des Verbrauchers verhindert
werden. Dies kann beispielsweise derart erfolgen, dass die Werbung durch den Zusatz ,,Anzeige"
deutlich vom eigentlichen Text abgegrenzt wird
64
. Diese Kennzeichnung als Werbung muss aber
nur dann explizit erfolgen, wenn diese nicht schon durch Anordnung und Gestaltung eindeutig als
solche erkennbar ist
65
.
Außerdem soll durch das Trennungsgebot die Unabhängigkeit der Presse geschützt werden
66
. Durch
die Inaussichtstellung von Anzeigenaufträgen, oder sonstigen Zahlungen könnte die
unternehmerische Entscheidungsfreiheit und der Inhalt der Veröffentlichungen beeinflusst werden
67
.
Ein zunehmendes Abhängigkeitsverhältnis des Herausgebers von Werbetreibenden, sowie eine
unobjektive Berichterstattung soll durch das Trennungsgebot zu Recht verhindert werden.
III. Anwendbarkeit bei E-Mail-Werbung
Das Trennungsgebot gilt hierbei nicht nur für die traditionellen Werbeformen in Rundfunk und
Presse, sondern auch für alle anderen Medien, insbesondere auch für die Online und E-Mail-
62 Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr.
63 BGH, GRUR 1995, 744, 747.
64 BGH, GRUR 1996, 791, 792f.
65 Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 24.
66 Piper/Ohly § 4.3 Rn. 3/6; Janisch, S. 80.
67 BGH, GRUR 1990, 611, 614.
11
Werbung
68
. Die Durchführung der Trennung sollte jedoch medienspezifisch erfolgen
69
. Die
weitgehende Werbefinanzierung von Inhalten im Internet beispielsweise bei E-Mail-Newslettern
hat auch Einfluss auf die Erwartungshaltung von Nutzern. Im Gegensatz zu konventionellen
Zeitungen und Zeitschriften sind die Internet-Nutzer an eine weniger strenge Trennung gewöhnt
und haben gelernt, damit umzugehen. Im Internet sollten deshalb auf Grund der Gewöhnung des
Nutzers an Werbung etwas großzügigere Maßstäbe gelten
70
. Entscheidend ist allein, ob die
Werbung für den Leser klar als solche zu erkennen ist
71
.
Für Werbe-E-Mails, die als Telemediendienste nach § 1 Abs. 1 TMG qualifiziert werden können
72
,
wird das Trennungsgebot in einer etwas weniger strengen Form explizit in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
definiert. Demnach muss kommerzielle Kommunikation klar als solche zu erkennen sein. Eine klare
Trennung von Werbung und Inhalt wird im TMG nicht mehr verlangt. Dies kann jedoch durchaus
erforderlich sein, wenn es einer Unterscheidung von Werbung und redaktionellen Inhalten dient
73
.
Die Verwendung von Hyperlinks, die aus einem redaktionellen Zusammenhang auf einen
werbenden Inhalt verweisen, stellt allein noch keinen Verstoß gegen das Trennungsgebot dar.
Allerdings muss der Hyperlink so gestaltet sein, dass dem Nutzer irgendwie erkennbar wird, dass
auf eine Werbeseite verwiesen wird
74
. Ist der Link, der auf die Werbeseite führt, derart gestaltet, wie
Verweise, die auf redaktionell gestaltete Seiten führen, kann jedoch selbst bei großzügiger
Betrachtungsweise nicht mehr von einer Erkennbarkeit der Werbung ausgegangen werden
75
. Dem
ist zuzustimmen. Auch im Internet muss zum Schutz des Verbrauchers vor Irreführung und
Belästigung der Trennungsgrundsatz gewährleistet sein. Den vielfältigen Werbeformen im Internet
sollte dabei Rechnung getragen werden, letztendlich muss jedoch Werbung eindeutig für den
Benutzer erkennbar bleiben.
IV. Rechtsfolgen
Der Verstoß gegen das Trennungsgebot in Werbe-E-Mails nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG bedeutet
einen Vorsprung durch Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11 UWG
76
. Die Vorschriften des UWG bleiben
durch die spezialgesetzliche Regelung des TMG ausdrücklich unberührt
77
. Somit ist bei einer
68 Leupold/Bräutigam/Pfeifer, WRP 2000, 575, 588; Hefermehl/Köhler/Bornkamm §4 Rn. 1.209.
69 Harte/Henning/Frank §4 Rn. 60; Koch, S. 511.
70 so auch: Nordemann, Rn. 406; LG Berlin, MMR 2005, 778; Harte/Henning/Frank, § 4 Rn. 60; Ladeur, S. 107f.
71 Koch, S. 511.
72 Begr. RegE. EIGVG (Telemediengestz) zu § 1 Abs. 1, Bt-Drs. 16/3078, S. 21.
73 Ladeur, S. 107.
74 LG Berlin, MMR 2005, 778, 779; LG Berlin, Urteil vom 30.06.2006, Az. 16 O 193/05.
75 LG Berlin, MMR 2005, 778, 779.
76 Manseen/Brunner, E § 7 Rn. 8.
77 Begr. RegE. Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, BT-Drs. 14/6098, S. 22.
12
Verschleierung des Werbecharakters auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG gegeben. Die
Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 8 ff UWG.
E) Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden
Die ergangenen Urteile zur Zulässigkeit unverlangter E-Mails beruhen auf der seit mehr als 30-
jährigen Rechtsprechung zu anderen Direktmarketingmethoden. Der BGH hat Urteile zunächst zu
Telefonwerbung
78
später auch zu Briefkasten-
79
-,Btx-
80
, Telex-
81
und Faxwerbung
82
gesprochen.
I. Telefonwerbung
Nach der Rechtsprechung des BGH
83
wird die unaufgeforderte Telefonwerbung ohne eine
entsprechende Einwilligung des Empfängers als unzulässig angesehen (Opt-In-Modell).
Die Unzulässigkeit folgt aus dem unkontrollierten Eindringen in die Individualsphäre des
Anschlussinhabers
84
. Der Angerufene kann den Zweck des Anrufers erst im Verlauf des Gesprächs
erkennen und ist genötigt die Werbebotschaft zu empfangen
85
. Diesem Gespräch kann sich der
Betroffene, besonders bei speziell geschulten Anrufern, oftmals nur schwerlich entziehen. Zudem
wird der Telefonanschluss für die Dauer des Gespräches blockiert
86
. Deshalb stellt nach Ansicht des
BGH Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich
geschützten Privatsphäre des Angerufenen dar
87
.
Die Anforderungen, die an die Einwilligung in die Telefonwerbung gestellt werden, sind bei
Gewerbetreibenden im Vergleich zu Privatpersonen geringer. Gegenüber Gewerbetreibenden kann
ein Einverständnis vermutet werden, wenn auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein
sachliches Interesse zu erwarten ist
88
oder eine laufende Geschäftsbeziehung besteht
89
.
Grundsätzlich muss das Interesse der Werbewirtschaft in der Interessenabwägung hinter das
allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb,
die als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt sind
90
, zurück treten
91
. Ferner besteht
78 BGH, GRUR 1970, 523ff; BGH, NJW 1989, 2820; BGH, GRUR 1990, 280f; BGH, NJW 1991, 2087ff.
79 BGH, GRUR 1973, 552ff; BGH, NJW 1989, 902ff.
80 BGH, GRUR 1988, 614ff.
81 BGH, NJW 1973, 42f.
82 BGH, GRUR 1996, 208ff; BGH, NJW 2006, 3781ff.
83 BGH, GRUR 1970, 523ff.
84 BGH, GRUR 1970, 523, 524.
85 BGH, GRUR 1970, 523, 524.
86 BGH, GRUR 1991, 764.
87 BGH, MMR 1999, 477; Fischer, S. 15.
88 BGH, GRUR 1991, 764, 765; Janisch, S. 197.
89 BGH GRUR 1995, 220, 221; Janisch, S. 197.
90 Schulze/Staudinger, § 823 Rn. 115; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 126; Paladt/Sprau, § 823 Rn. 84.
91 BGH,GRUR 1989, 753, 754; Altermann, S. 31.
13
eine starke Nachahmungsgefahr durch Mitbewerber so dass der BGH im Rahmen des § 1 UWG a.F.
eine Verwilderung der Wettbewerbssitten befürchtete
92
.
Durch die UWG Novellierung im Jahre 2004 wurde die Zulässigkeit von Telefonwerbung explizit
in § 7 Abs. 2 UWG geregelt, wobei die neue Gesetzeslage der bisherigen Rechtsprechung
entspricht
93
.
II. Briefkastenwerbung
Anders als Telefonwerbung ist die Briefkastenwerbung auch ohne vorheriges Einverständnis des
Empfängers grundsätzlich zulässig, sofern der Empfänger seinen Widerspruch nicht deutlich nach
außen kundgetan hat
94
(Opt-Out-Prinzip).
Unzulässig ist Briefwerbung jedoch dann, wenn der Beworbene das werbende Unternehmen selbst
oder den Zusteller aufgefordert hat, Werbung ihm gegenüber zu unterlassen
95
. Üblich ist ein
Aufkleber auf dem Briefkasten mit der Bitte, keine Werbung zu erhalten.
Auch darf der Werbecharakter der Post nicht verschleiert werden und Werbung nicht als Privatpost
getarnt sein
96
. Der BGH begründete die generelle Zulässigkeit von Briefkastenwerbung damit, dass
der Belästigungseffekt beim Empfänger gering ist und dieser Werbesendungen ohne großen
zeitlichen Aufwand und ohne Kostenbelastung leicht aussortieren kann
97
.
III. Telefax/Telex-Werbung
Ebenso wie die Telefonwerbung ist die Werbung per Telfax von der Einwilligung des Adressaten
abhängig (Opt-In-Prinzip).
Begründet wird dies damit, dass Telefax-Werbung beim Empfänger Kosten für Papier, Toner,
Strom und Wartung verursacht und das Telefax-Gerät für die Dauer der Übertragung blockiert ist
98
.
Im Gewerbebetrieb kann es zu Arbeitsunterbrechungen der Mitarbeiter und zu einer Störung des
Betriebsablaufs kommen
99
. Auch bei diesem Werbemedium besteht eine Nachahmungsgefahr durch
Wettbewerber
100
. Die Telex-Werbung wurde mit annähernd derselben Begründung für
wettbewerbswidrig erklärt
101
.
Gegenüber Gewerbetreibenden war die Werbung per Fax jedoch, wie bei Telefonwerbung, dann
92 BGH, GRUR 1970, 523.
93 Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742.
94 BGH, NJW 1973, 1119, 1120f; BGH, NJW 1989, 902, 903f; MünchKommUWG/Leible, § 7 Rn. 244.
95 BGH, GRUR 1973, 552ff.
96 BGH, NJW 1973, 1119, 1120.
97 BGH, NJW 1973, 1119, 1120f; BGH, NJW 1992, 2419; Janisch, S. 195.
98 BGH, NJW 1996, 660f.
99 BGH, NJW 1996, 660, 661; Schulze zur Wiesche, CR 2004, 742, 743.
100 BGH, NJW 1996, 660, 661.
101 BGH, NJW 1973, 42f.
14
möglich, wenn mit dem Einverständnis des Empfängers anhand konkreter Umstände, z.B. auf
Grund einer bestehenden Geschäftsverbindung ausgegangen werden konnte
102
. Da sich jedoch die
mutmaßliche Einwilligungsform auch auf die Werbeform als solche bezieht und gerade Telefax-
Werbung stark belästigend und kostenintensiv ist, konnte von dieser Einwilligung nur selten
ausgegangen werden
103
.
Im novellierten UWG wird bezüglich Telefax-Werbung nicht mehr zwischen Gewerbetreibenden
und Privatpersonen unterschieden. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist Werbung unter Verwendung von
Telefax-Geräten, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt, gegenüber sämtlichen
Marktteilnehmern unzulässig. Dies gilt auch für den Fall, dass die Telefax-Werbung unmittelbar auf
den PC geleitet wird und nicht mit einem herkömmlichen Telefax-Gerät ausgedruckt werden
muss
104
.
IV. BTX-Werbung
Schließlich musste der BGH noch über die Zulässigkeit von unaufgeforderter BTX-
(Bildschirmtext-)Werbung entscheiden. Diese Form der Werbung ist neben der Form der Telefax-
Werbung, die direkt auf den PC geleitet wird, aus technischer Sicht der E-Mail-Werbung von
sämtlichen Direktmarketingmethoden am ähnlichsten
105
. Auch hier erkannte der BGH auf Grund
einer unzumutbaren Belästigung des BTX-Teilnehmers diese Werbeform als unzulässig
106
.
Begründet wurde dies damit, dass Werbung mangels besonderer Kennzeichnungsmöglichkeit als
solche nicht zu erkennen war, und auch erst gelöscht werden konnte, nachdem sie vollständig am
Bildschirm angezeigt worden war. Dies war auf Grund langer Ladezeiten sehr zeitaufwändig,
zudem wurde während dieser Zeit der Fernsprechanschluss blockiert
107
. Wiederum wurde eine
Nachahmungsgefahr vermutet.
Der BGH merkte allerdings an, dass, falls die Werbung schon im Inhaltsverzeichnis als solche
erkennbar wäre, und ohne vorherigen Bildaufbau direkt aus dem Inhaltsverzeichnis gelöscht werden
könnte, nichts gegen eine Zulässigkeit sprechen würde
108
.
V. Vergleich zu E-Mail-Werbung
Bei E-Mails kann in der Regel anders als bei BTX schon in der Betreffzeile erkannt werden, dass es
sich um eine Werbung handelt und diese sofort ohne vorheriges Aufrufen gelöscht werden. Auch
102 BGH, NJW 1996, 660, 661.
103 Schulze zur Wiesche, CR 2004 S. 742, 743.
104 BGH, NJW 2006, 3781f.
105 Janisch, S. 199.
106 BGH, GRUR 1988, 614ff.
107 Fischer, S. 22.
108 BGH, GRUR 1988, 614, 617.
15
fehlt es im Gegensatz zur Telefonwerbung an einer besonderen Nähe des Werbenden zum
Umworbenen, es erfolgt kein unmittelbares Eindringen in die Privatsphäre. Außerdem entstehen
nicht wie bei der Telefax-Werbung Kosten für Papier und Toner.
Diese Überlegungen haben in der Literatur vereinzelt zu der Auffassung geführt, unverlangte E-
Mail-Werbung sei mangels Belästigungs- und Kosteneffekt grundsätzlich zulässig
109
und sei noch
am ehesten mit Briefkastenwerbung vergleichbar
110
, für die das Opt-Out-Modell gilt. Kritisch
anzumerken ist bei dieser Ansicht jedoch, dass bei E-Mails kein Werbeverbotshinweis wie der
Aufkleber am Briefkasten möglich ist. Zudem ist diese Werbeform extrem kostengünstig und
effektiv. Dies lässt einen summierten Belästigungseffekt durch die starke Verbreitung von E-Mail-
Marketing befürchten.
F) Rechtsprechung zu E-Mail-Werbung vor der UWG-Reform
Das erste Urteil zu unverlangter E-Mail-Werbung sprach 1997 das LG Traunstein
111
. Das Gericht
befand die Werbung für wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG a.F.. Begründet wurde das Urteil mit
dem erhöhten Arbeitsaufwand für das Aussortieren ungewünschter E-Mails und vor allem mit dem
Nachahmungseffekt. Eine Überschwemmung mit Werbung wurde bei Zulässigkeit von E-Mail-
Werbung befürchtet. Das LG Berlin zog als Begründung für die Unzulässigkeit in mehreren
Entscheidungen
112
vorrangig das Kostenargument
heran. Denn durch das Abrufen von E-Mails
entstehen Verbindungskosten, außerdem wird Arbeitszeit für das Sichten und Sortieren der Werbe-
E-Mails aufgewendet. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung
113
folgte dieser Auffassung, auch
unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zu anderen Direktmarketinginstrumenten,
und befand unverlangte E-Mail-Werbung entweder für wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG a.F.,
falls ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Versender und Empfänger bestand, oder, sofern kein
Wettbewerbsverhältnis bestand, für eine unerlaubte rechtswidrige Handlung nach § 823 Abs. 1
BGB
114
.
Dabei wurde gegenüber Verbrauchern der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und bei
Gewerbetreibenden der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als
Rechtsverletzung angenommen.
109 Reichelsdorfer, GRUR 1997, 191, 197; Leupold/Bräutigam/Pfeifer, WRP 2000, 575, 592ff.
110 Reichelsdorfer, GRUR 1997, 191, 197.
111 LG Traunstein, MMR 1998, 109f.
112 LG Berlin, NJW 1998, 3208; LG Berlin, MMR 1999, 43; LG Berlin, MMR 2000, 704.
113 bspw.: LG Berlin, MMR 2000, 704; LG Traunstein, MMR 1998f, 109; LG Ellwangen, MMR 1999, 675ff; LG
Hamburg, WRP 1999, 250; MMR 2002, 685f; LG Karlsruhe, MMR 2002, 402.
114 Dieselhorst/Schreiber, CR 2004, 680.
16
Einige Gerichte
115
sahen jedoch in diesem Werbemedium kein unlauteres Verhalten. Das LG
Braunschweig
116
war der Ansicht, E-Mail-Werbung sei mangels Belästigungseffekts generell
zulässig, es sei denn der Empfänger hat die Zusendung offenkundig abgelehnt. Zur Begründung
wurde Art. 10 Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie
117
herangezogen. Die Richtlinie besagt, dass
Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen müssen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine
individuelle Kommunikation erlauben, wie E-Mail, dann verwendet werden dürfen, wenn der
Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Ferner fand es das Gericht
zumutbar, dass sich ein Empfänger von Werbe-E-Mails selbst durch Senden einer E-Mail aus dem
Versandverteiler des Absenders austrage. Das AG Kiel
118
lehnte zwar, wie nachfolgend alle
Gerichtsentscheidungen, die Bezugnahme auf die Fernabsatzrichtlinie mangels Umsetzung und
Anwendbarkeit ab, verneinte jedoch auch einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht und
einen Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB. Einen konkreten Eingriff in ein bestimmtes Rechtsgut
wollte das Gericht durch E-Mail-Werbung nicht erkennen. Allenfalls wenn der Empfänger, ähnlich
wie bei der Briefkastenwerbung, offensichtlich die Ablehnung unverlangter E-Mail-Werbung
erklärt hätte, könnte ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegen
119
.
Am 11.03.2004 befasste sich schließlich der BGH
120
mit der Zulässigkeit unverlangter E-Mail-
Werbung. Das Gericht entschied, dass die Zusendung unverlangter E-Mails zu Werbezwecken
sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG a.F. sei und schloss sich somit der überwiegenden
Rechtsauffassung an. E-Mail-Werbung sei nur dann zulässig, wenn ein ausdrückliches oder
konkludentes Einverständnis des Empfängers vorliege
121
. Das Bestehen eines Einverständnisses
muss der Werbende beweisen
122
. Zwar hielt der BGH das Kostenargument und das Zeitargument für
das Sichten und Aussortieren der Werbe-E-Mails für weniger schwerwiegend, stützte seine
Entscheidung aber vor allem auf die bestehende Nachahmungsgefahr. E-Mail-Werbung trage den
,,Keim zu einem immer weiter Umsichgreifen in sich" und führe deshalb zu einer unzumutbaren
Belästigung
123
. Ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung muss, auf Grund ihrer Vorteilhaftigkeit
für Werbetreibende, mit einem Nachahmungseffekt gerechnet werden
124
.
Bei Gewerbetreibenden kam das Gericht zu einer weniger restriktiven Annahme. Ausnahmsweise
115 LG Braunschweig, MMR 2000, 50f; AG Kiel, MMR 2000, 51ff; OLG Hamburg, CR 2000, 183.
116 LG Braunschweig, MMR 2000, 50f.
117 Richtlinie 97/7/EG v. 20.05.1997, ABl. EG 1997 L 144, S. 19ff.
118 AG Kiel, MMR 2000, 51ff.
119 AG Kiel, MMR 2000, 51, 52.
120 BGH, MMR 2004, 386ff.
121 BGH, MMR 2004, 386, 389.
122 BGH, MMR 2004, 386, 388.
123 BGH, MMR 2004, 386, 388.
124 BGH, MMR 2004, 386, 388