ID 6807
Schmädicke, Till: Die GmbH & Co. KGaA - Eine Untersuchung der Steuerrechtlichen und
(Gesellschafts)rechtlichen Besonderheiten - Unter Berücksichtigung der spezifischen
Aspekte eines Börsenganges der GmbH & Co. KGaA
Hamburg: Diplomica GmbH, 2003
Zugl.: Dortmund, Fachhochschule, Diplomarbeit, 2002
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Diplomica GmbH
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Printed in Germany
- II -
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis... II
Darstellungsverzeichnis ... V
Abkürzungsverzeichnis...VI
1 Einleitung...1
1.1 Problemstellung ...1
1.2 Zielsetzung ...2
1.3 Gang der Untersuchung...3
2 Die KGaA als Grundform ...5
2.1 Historie...5
2.2 Die KGaA als hybride Rechtsform mit dualer Rechtsstruktur...5
2.3 Gesellschaftsorgane und Organisationsstruktur der KGaA ...6
2.4 Finanzverfassung ...8
2.5 Haftungsfragen...10
3 Die Zulassung der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA durch den BGH ...11
3.1 Die historische Entwicklung ...11
3.2 Die Entscheidung des BGH vom 24.02.1997...13
4 Gesellschaftsrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KGaA...15
4.1 Vorteile der kapitalistischen KGaA (GmbH & Co. KGaA) ...15
4.2 Die unterschiedlichen Formen einer GmbH & Co. KGaA ...16
4.2.1 Die GmbH als Komplementärgesellschaft...16
4.2.2 Die GmbH & Co. KG als Komplementärgesellschaft ...17
4.2.3 Die GmbH & Co. KGaA in der Form der Einheitsgesellschaft...19
4.3 Die Organe der GmbH & Co. KGaA...21
4.3.1 Die Komplementärgesellschaft ...21
4.3.2 Der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft ...22
4.3.3 Die Gesellschafter der Komplementärgesellschaft ...23
4.3.4 Der Aufsichtsrat ...24
4.3.5 Die Hauptversammlung ...26
4.4 Wege in die GmbH & Co. KGaA ...27
4.4.1 Allgemeines zur Gründung ...27
4.4.2 Möglichkeiten zur Umwandlung außerhalb des Umwandlungsgesetzes...27
4.4.2.1 Sachgründung bei einer GmbH als Ausgangsrechtsträgerin...27
- III - Inhaltsverzeichnis
4.4.2.2 Sachgründung bei einer GmbH & Co. KG als Ausgangsrechtsträgerin .28
4.4.2.3 Das Anwachsungsmodell ...29
4.4.3 Möglichkeiten zur Umwandlung im Rahmen des Umwandlungsgesetzes...30
4.4.3.1 Das Formwechselmodell...30
4.4.3.2 Das Ausgliederungsmodell ...31
4.5 Die Firma...31
4.6 Weitere Fragen und Folgeprobleme ...33
4.6.1 Der Anlegerschutz...33
4.6.2 Der Konzerntatbestand und die GmbH & Co. KGaA...35
4.6.3 Probleme der handelsrechtlichen Rechnungslegung...36
5 Steuerrechtliche Aspekte der GmbH & Co. KGaA ...37
5.1 Grundsätzliches...37
5.2 Besteuerung der GmbH & Co. KGaA als Kapitalgesellschaft ...38
5.2.1 Körperschaftsteuer ...38
5.2.2 Gewerbesteuer...39
5.2.3 Umsatzsteuer...41
5.2.4 Grunderwerbsteuer...42
5.3 Besteuerung der Komplementärgesellschaft (GmbH / GmbH & Co. KG) ...43
5.3.1 Einkommensteuer / Körperschaftsteuer ...43
5.3.2 Gewerbesteuer...46
5.3.3 Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer ...46
5.4 Besteuerung der Kommanditaktionäre ...48
5.4.1 Einkommensteuer (HEV)...48
5.4.2 Gewerbesteuer...51
5.4.3 Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer ...52
6 Going Public Der Börsengang der GmbH & Co. KGaA...53
6.1 Beweggründe für einen Börsengang ...53
6.2 Rahmenbedingungen / Ablauf eines Börsenganges ...56
6.3 Die unterschiedlichen Marktsegmente...59
6.3.1 Amtlicher Handel...59
6.3.2 Geregelter Markt ...60
6.3.3 Freiverkehr ...61
6.3.4 Neuer Markt ...63
6.3.5 SMAX ...64
6.4 Der Emissionsprospekt ...66
6.4.1 Grundsätzliches...66
6.4.2 Der Emissionsprospekt einer GmbH & Co. KGaA ...67
- IV - Inhaltsverzeichnis
7 Schlußbemerkungen und Ausblick...69
Anhang I:
Sachgründung mit einer GmbH als Ausgangsrechtsträgerin ...71
Anhang II:
Sachgründung mit einer GmbH & Co. KG als Ausgangsrechtsträgerin.72
Anhang III:
Das Anwachsungsmodell...73
Anhang IV:
Das ,,modifizierte" Anwachsungsmodell...74
Literaturverzeichnis...75
Rechtsprechungsverzeichnis ...80
Quellenverzeichnis...81
- V -
Darstellungsverzeichnis
Darstellung 1: Organisationsstruktur (Pflichtorgane) der KGaA...7
Darstellung 2: Finanzverfassung der KGaA ...9
Darstellung 3: Die Grundform der GmbH & Co. KGaA ...16
Darstellung 4: Ausgestaltungsmöglichkeit der GmbH & Co. KGaA ...17
Darstellung 5: Beispiel der GmbH & Co. KGaA als Einheitsgesellschaft ...19
Darstellung 6: Die GmbH & Co. KGaA unter erbschaftsteuerlichem Aspekt ...48
Darstellung 7: Erbschaftsteuervorteile...53
Darstellung 8: Motive für den Börsengang...54
Darstellung 9: Ablauf eines Börsenganges ...58
Darstellung 10: Rechtliche Anforderungen der Börsenzulassung I...61
Darstellung 11: Rechtliche Anforderungen der Börsenzulassung II...64
Darstellung A1: Sachgründung einer GmbH & Co. KGaA mit einer GmbH als
Ausgangsrechtsträgerin...71
Darstellung A2: Sachgründung einer GmbH & Co. KGaA mit einer GmbH & Co. KG
als Ausgangsrechtsträgerin ...72
Darstellung A3: Beispiel des Anwachsungsmodells...73
Darstellung A4: Das ,,modifizierte" Anwachsungsmodells...74
- VI -
Abkürzungsverzeichnis
A
Anhang
a.F.
alte
Fassung
Abschn. Abschnitt
ADHGB
Allgemeines
Deutsches
Handelsgesetzbuch
AG
Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) /
Amtsgericht
AktG
Aktiengesetz
Alt.
Alternative
ang.
angenommene
Anm.
Anmerkung
AO
Abgabenordnung
Art.
Artikel
Aufl.
Auflage
BB
Betriebs-Berater
Bd.
Band
BDO
Binder
Dijke
Otte
Bearb.
Bearbeiter
bearb.
bearbeitet
ber.
berichtigt
BetrVerf-Reformgesetz
Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
BewG
Bewertungsgesetz
BFH
Bundesfinanzhof
BGB
Bürgerliches
Gesetzbuch
BGBl.
Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof
BGHZ
Bundesgerichtshof
Zivilsenat
BörsG
Börsengesetz
BörsO
Börsenordnung
BörsZulV
Börsenzulassungs-Verordnung
Bs.
Beschluß
BSC
Ballsportclub
Bsp.
Beispiel
BStBl.
Bundessteuerblatt
Buchst. Buchstabe
bzgl. bezüglich
bzw.
beziehungsweise
ca.
circa
CFROI
Cash-Flow Return on Investment nach Holt Valuation
Associates
DAI
Deutsches
Aktieninstitut
Darst.
Darstellung
DAX
Deutscher
Aktienindex
DB
Der
Betrieb
DCF Discounted
Cash-Flow
- VII - Abkürzungsverzeichnis
Dr.
Doktor
DStR
Deutsches
Steuerrecht
dtsch.
deutsch
DVFA/SG
Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. /
Schmalenbach-Gesellschaft
e.V. eingetragener
Verein
EGInsO Einführungsgesetz
zur
Insolvenzordnung
Email
Electronic
Mail
eng.
englisch
ErbStG Erbschaftsteuer-
und
Schenkungsteuergesetz
ERJuKoG
Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für
Telekommunikation
ERS
Entwurf IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung
erw.
erweitert/e
EStG
Einkommensteuergesetz
et
al.
et
alii
EUR
Euro
EuroBilG
Euro-Bilanzgesetz
f.
folgende
ff.
fortfolgende
FWB
Frankfurter
Wertpapierbörse
gem.
gemäß
GewStG Gewerbesteuergesetz
GmbH
Gesellschaft
mit
beschränkter
Haftung
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung
GmbHR GmbH-Rundschau
gmx
global
message
exchange
GrEStG Grunderwerbsteuergesetz
GS-fähig
girosammelverwahrfähig
h.M.
herrschende
Meinung
HEK
haftendes
Eigenkapital
HEV Halbeinkünfteverfahren
HFA
Hauptfachausschuß
HGB
Handelsgesetzbuch
Hrsg.
Herausgeber
hrsg.
Herausgegeben
htm
hypertext
markup
html
hypertext
markup
language
http
hypertext
transfer
protocol
HV
Hauptversammlung
i.d.R.
in
der
Regel
i.R.
im
Rahmen
i.S.d.
im Sinne des / der
i.S.v.
im
Sinne
von
i.V.m.
in
Verbindung
mit
- VIII - Abkürzungsverzeichnis
IAS
International
Accounting
Standards
idF
in
der
Fassung
idF
in der Fassung
IDW
Institut
der
Wirtschaftsprüfer
IHK
Industrie-
und
Handelskammer
IPO
Initial
Public
Offering
Jhrg.
Jahrgang
KapCoRiliG
Kapitalgesellschaften- und Co. Richtlinie-Gesetz
KapuCoRiliG
Kapitalgesellschaften- und Co. Richtlinie-Gesetz
KG
Kommanditgesellschaft
KGaA
Kommanditgesellschaft
auf
Aktien
KGV
Kurs-Gewinn-Verhältnis
Kompl. Komplementär
KStG
Körperschaftsteuergesetz
KWG
Gesetz
über
das
Kreditwesen
lfd.
laufend/e
LG
Landgericht
LStDV
Lohnsteuer-Durchführungsverordnung
M.
Main
MDAX
Midcap-Index der Deutschen Börse AG
MEZ
Mitteleuropäische
Zeitzone
mind.
mindestens
Mio.
Million/en
MitbestG
Mitbestimmungsgesetz
Mobil
Mobiltelefon
Montan-MitbestG
Montan-Mitbestimmungsgesetz
n.F.
neue
Fassung
NaStraG Namensaktiengesetz
neubearb.
neubearbeitet/e
Newco
New
company
NJW
Neue
Juristische
Wochenschrift
Nr.
Nummer
NWB
Neue
Wirtschafts-Briefe
NZG
Neue
Zeitschrift
für
Gesellschaftsrecht
o.O.
ohne
Ort
o.V.
ohne
Verlag
OHG
Offene
Handelsgesellschaft
OLG
Oberlandesgericht
PEG
Price-/Earnings multiple to medium term earnings per
share growth
Prof.
Professor
RdNr.
Randnummer
Rele
Rechnungslegung
RG
Reichsgericht
RGBl.
Reichsgesetzblatt
- IX - Abkürzungsverzeichnis
RGZ
Reichsgericht
Zivilsenat
RR
Rechtsprechungsreport
RWNM Regelwerk
Neuer
Markt
Rz.
Randziffer
S.
Seite
oder
Siehe
SFG
Solidarpaktfortführungsgesetz
SMAX
Small
Cap
Exchange
sog.
sogenannte/r
StÄndG Steueränderungsgesetz
StB
Steuerberater
StBereinG
Steuerbereinigungsgesetz
StSenkG
Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der
Unternehmensbesteuerung Steuersenkungsgesetz
StVBG
Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz
TB
Teilnahmebedingungen
Tel.
Telefon
TEUR
tausend
Euro
u.a.
untern
anderem
u.a.a.
unter
anderem
auch
UmwBerG
Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts
UmwG
Umwandlungsgesetz
UmwStG
Umwandlungssteuergesetz
UntStFG
Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz
URL
Uniform
Resource
Locator
Urt.
Urteil
USA
United
States
of
America
US-GAAP
United States Generally Accepted Accounting Principles
UStG
Umsatzsteuergesetz
v.
vom
Vgl. / vgl.
vergleiche
W
Woche
WB
Wirtschaftliche
Beratung
WP
Wirtschaftsprüfer
WpHG
Wertpapierhandelsgesetz
www
world
wide
web
z.B.
zum
Beispiel
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht
- 1 -
1 Einleitung
1.1 Problemstellung
Mit dem Beschluß des zweiten (Gesellschaftsrechts-) Senats des BGH vom 24.02.1997
1
ist die GmbH & Co. KGaA höchstrichterlich als zulässig anerkannt und ein seit mehr
als 100 Jahren andauernder Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung im Sinne
dieser Rechtsform entschieden worden
2
. Die Eurokai-Entscheidung des OLG Hamburg
vom 05.12.1968
3
, die sogenannte Holzmüller-Entscheidung aus dem Jahre 1982
4
, der
Vorlagebeschluß des OLG Karlsruhe vom 29.07.1996
5
und ein in der Fachliteratur mit
den Jahren doch überwiegend positiverer Meinungsstand in Bezug auf die Zulässigkeit
dieser als Ausgestaltungsform der KGaA möglichen Gesellschaftsform, trugen zu dieser
Entscheidung maßgeblich bei.
Durch ihre hybride Organisationsstruktur zwischen Kapital- und Personengesellschaft
und der damit verbundenen hybriden Besteuerung zwischen Körperschaft und Mitun-
ternehmerschaft handelt es sich um eine, gerade für mittelständische und inhabergeführ-
te Familienunternehmen, attraktive Rechtsform
6
. Zum einen ist dabei besonders für die
angesprochenen Unternehmen die für einen Generationenwechsel günstigere erbschaft-
und schenkungsteuerliche Bemessungsgrundlage bei einer GmbH & Co. KG als Kom-
plementärin zu nennen. Andererseits ist sowohl die mit dieser Gesellschaftsform ein-
hergehende Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Komplementärgesellschaft
als auch die damit verbundene vereinfachte Nachfolgeregelung sie beschränkt sich auf
die Suche eines neuen Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft, der nicht per-
sönlich mit seinem Privatvermögen haftet gerade auch für mittelständische Unter-
1
Vgl. BGH, Bs. v. 24.02.1997, II ZB 11/96, BGHZ 134, 392.
2
Vgl. Baumann, H. / Kusch, C. (Bearb.): Die Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien - Faktizität und
Recht, in: Ebenroth, C. T. / Hesselberger, D. / Rinne, M. E. (Hrsg.), Kapitalgesellschaft, 1996, S.3;
Ladwig, P. / Motte, F., Zulassung, 1997, S.1539.
3
Vgl. OLG Hamburg, Bs. v. 05.12.1968, 2W 34 / 68, GmbHR 1969, 135 ff..
4
Vgl. BGH, Bs. v. 25.02.1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122.
5
Vgl. OLG Karlsruhe, Bs. v. 29.07.1996, 11 Wx 20/96, NJW-RR 1996, 1254.
6
Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A., Rechtsformalternative, 2002, S. 77.
- 2 - Einleitung
nehmen, welche bisher u.a. die Rechtsform der GmbH bevorzugen, interessant.
Die dieser Rechtsform immanente Kapitalmarktfähigkeit und der damit verbundenen
Möglichkeit der Eigenkapitalbeschaffung durch einen Börsengang, um so die in
Deutschland im Vergleich geringe Eigenkapitalausstattung für das eigene Unternehmen
zu verbessern, stellt besonders gegenüber den häufig gewählten Rechtsformen der
GmbH und der GmbH & Co. KG mittelständischer Unternehmen im Zeitalter der Fi-
nanzierung notwendigen Wachstums und notwendiger Innovationen bei beschleunigtem
Wettbewerb einen erheblichen Vorteil dar
7
. Als Mischform zwischen AG und KG und
dem durch die bereits in der KGaA nur mit beschränkten Befugnissen ausgestatteten
Aufsichtsrat bietet sie auch nach dem Börsengang die Möglichkeit der Wahrung des
Einflusses der Altgesellschafter
8
.
Die bisher noch nicht sehr verbreitete Rechtsform der GmbH & Co. KGaA bietet be-
sonders für Familienunternehmen des Mittelstands Vorteile, ist aber auch hinsichtlich
gesellschafts- und steuerrechtlicher Ausgestaltung als Mischform mit erheblichem
Aufwand und gesetzlichen Zusatzregelungen versehen. Die Akzeptanz der Börse ge-
genüber dieser Rechtsform zeigen die erfolgreichen Börsengänge der eff-eff Fritz Fuß
GmbH & Co. KGaA und der Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA, die beide im
Amtlichen Handel notiert sind.
1.2 Zielsetzung
Vor und besonders nach der Zulassung der GmbH & Co. KGaA durch den BGH er-
schienen sowohl zur gesellschafts- und steuerrechtlichen Ausgestaltung, zur Umwand-
lung anderer Gesellschaftsformen als auch über die mit dieser Rechtsform verbundenen
Aspekte des Börsenganges zahlreiche Artikel in der einschlägigen Fachpresse. Alle bis-
herigen Veröffentlichungen beschäftigen sich aber meist nur mit einem der genannten
Schwerpunkte und zeigen den Zusammenhang z.B. zwischen Steuer- und Gesellschafts-
recht nicht nachhaltig auf.
7
Vgl. Motte, F. / Schlawien, S., Die GmbH & Co. KGaA, 2001, S. 14f..
8
Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A., Rechtsformalternative, 2002, S. 77.
- 3 - Einleitung
Auf Grund der Bedeutung dieser Gesellschaftsform für mittelständische Unternehmen,
gerade auch in Hinblick auf den in den kommenden Jahren anstehenden Generationen-
wechsel, ist Ziel dieser Arbeit, die historische Entwicklung, die gesellschaftsrechtlichen
und steuerrechtlichen Besonderheiten, deren Verbindung untereinander und die beson-
deren Aspekte eines Börsenganges dieser Gesellschaftsform darzustellen. Dabei werden
auch die gesellschafts- und steuerrechtlichen Unterschiede zwischen einer möglichen
GmbH oder GmbH & Co. KG als Komplementärgesellschaft der KGaA aufgezeigt.
Zusätzlich sei an dieser Stelle auch darauf hingewiesen, daß die in Fachartikeln noch
nicht berücksichtigten Änderungen des Steuerrechts zum 01.01.2002 in dieser Arbeit
Anwendung finden
9
.
1.3 Gang der Untersuchung
Nach der Einleitung mit Hinweisen auf die Bedeutung und die Probleme des Themas
für mittelständische Unternehmen im ersten Kapitel, wird im zweiten Kapitel die
KGaA als ,,Grundform" der GmbH & Co. KGaA kurz definiert und auf die der Rechts-
form immanente charakteristische duale Rechtsstruktur eingegangen. Hierbei werden
auch die zentralen Aspekte bezüglich Organisationsstruktur, Finanzverfassung und Haf-
tungsfragen angesprochen, um so den Einstieg in den recht diffizilen und durch unter-
schiedliche Fachmeinungen geprägten Themenkomplex zu ermöglichen.
Das dritte Kapitel der Arbeit beschäftigt sich ausschließlich mit der historischen Ent-
wicklung und der Zulässigkeit der GmbH & Co. KGaA als Rechtsformalternative. Hier
wird der seit Jahrzehnten andauernde Streitstand um die Zulässigkeit dieser Rechtsform
mit Hilfe der einschlägigen Urteile und unterschiedlichen Meinungen in der Fachlitera-
tur dargelegt. Zum Schluß dieses Teils der Arbeit werden die Gründe für die Entschei-
dung des BGH im Sinne der Rechtsform der GmbH & Co. KGaA aufgezeigt.
Im vierten Kapitel wird detailliert auf die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten ein-
gegangen. Der Fokus in diesem Teil richtet sich zunächst auf die unterschiedlichen Ge-
9
Halbeinkünfteverfahren, Wegfall des § 32c EStG, EUR- Beträge für Freibeträge und grenzen.
- 4 - Einleitung
staltungsmöglichkeiten einer GmbH & Co. KGaA. Weiterhin werden die Organe der
Gesellschaftsform mit ihren Aufgaben und den sich daraus ergebenden Unterschieden
im besonderen zur AG aufgezeigt. Anschließend werden die Möglichkeiten der Grün-
dung einer GmbH & Co. KGaA im und außerhalb des Rahmens des Umwandlungsge-
setzes untersucht. Auf eine steuerliche Untersuchung und Beurteilung der einzelnen
Umwandlungsmöglichkeiten ist hierbei verzichtet worden, da in diesem Teil nur die
gesellschaftsrechtlichen Aspekte hervorgehoben werden sollen. Das Kapitel schließt mit
der Darlegung von Folgeproblemen und weitergehenden Fragen ab.
Kapitel fünf beschäftigt sich mit den steuerlichen Besonderheiten und hierbei insbe-
sondere mit der Besteuerung der Gesellschaft als Kapitalgesellschaft wie auch mit der
Besteuerung ihrer Komplementärgesellschaft und der Kommanditaktionäre. Hier wird
besonders auf die erbschaftsteuerlichen Unterschiede bei einer GmbH oder GmbH
Co. KG als Komplementärgesellschaft hingewiesen und Möglichkeiten zur Steueropti-
mierung aufgezeigt. Auf die Untersuchung des internationalen Steuerrechts, was z.B.
bei Beteiligung der Gesellschaft an ausländischen Unternehmen bzw. der Beteiligung
von Ausländern an einer GmbH Co. KGaA in Betracht käme, wurde auf Grund der
nur in Deutschland vorkommenden Rechtsform der KGaA und des damit verbundenen
eher unwahrscheinlichen Spezialfalls verzichtet.
In Kapitel sechs wird auf die Besonderheiten eines Börsenganges einer GmbH Co.
KGaA näher eingegangen. Die allgemeinen und auch für diese Gesellschaftsforms zu-
treffenden Grundsätze sollen hierbei außer Betracht bleiben und nur die tatsächlichen
Abweichungen zum Börsengang einer AG aufgezeigt werden.
Die Arbeit schließt in Kapitel sieben mit einer kurzen Zusammenfassung und einem
Ausblick für die Rechtsform der GmbH Co. KGaA ab.
- 5 -
2 Die KGaA als Grundform
2.1 Historie
Die Ursprünge der KGaA reichen bis in das 18. Jahrhundert zurück
10
. Damals entstand
die KGaA in Frankreich, wo sie der Umgehung des aktienrechtlichen Konzessions-
zwangs diente
11
. Erstmals wurde die KGaA in Art. 38 des französischen Code de Com-
merce von 1807 kodifiziert und in Deutschland vom ADHGB von 1861 als eine Art der
KG in das deutsche Recht übernommen (Artt.173ff.). Sie zählt damit auch heute noch
zu den ältesten Gesellschaftsformen des deutschen Rechts
12
. Erst das HGB von 1897
ordnete das Recht der KGaA im Anschluß an das Aktienrecht und machte aus ihr eine
der Aktiengesellschaft nahestehende Rechtsform. Zur juristischen Person wurde sie erst
durch die Aktiengesetze der Jahre 1937 und 1965 erklärt
13
.
Obwohl die KGaA im 19. Jahrhundert eine gewisse Verbreitung fand, konnte sie in den
letzten Jahrzehnten in Deutschland keine nennenswerte Bedeutung erlangen. Zur Zeit
sind nur etwas mehr als 50 Gesellschaften in dieser Rechtsform im Handelsregister ein-
getragen. Am bekanntesten dürften wohl die börsennotierten KGaA wie z.B. die Merck
KGaA und die Henkel KGaA sein. Erst durch die Entscheidung des BGH vom
24.02.1997 ist sie aber als Rechtsformalternative wieder in den Mittelpunkt des Interes-
ses gerückt worden
14
.
2.2 Die KGaA als hybride Rechtsform mit dualer Rechtsstruktur
Gemäß § 278 I AktG wird die KGaA als eine Gesellschaft definiert, bei der mindestens
einer der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt ,,persönlich" haftet
(persönlich haftender Gesellschafter oder auch Komplementär) und alle übrigen am in
Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne daß sie persönlich für die Verbind-
10
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 1.
11
Vgl. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 974.
12
Vgl. Mertens, H.-J. (Bearb.), in: Zöllner, W. (Hrsg.), Kölner Kommentar, 1985, § 278 RdNr. 1; Ladwig,
P. / Motte, F., Zulassung, 1997, S.1539.
13
Vgl. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 974.
14
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 1.
- 6 - Die KGaA als Grundform
lichkeiten der Gesellschaft haften (Kommanditaktionäre)
15
. Da die KGaA damit sowohl
Strukturmerkmale der KG (den persönlich haftenden Gesellschafter) als auch der AG
(die Kommanditaktionäre) aufweist, wird sie auch treffend als Mischform aus KG und
AG charakterisiert. Ihre hybride Rechtsform spiegelt sich auch in den unterschiedlichen
gesellschaftsrechtlichen Beziehungen und deren gesetzlichen Regelungen wider
16
. So-
wohl für das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander als auch für die Rechts-
beziehungen der KGaA gegenüber Dritten gelten die Vorschriften des Aktiengesetzes
(§§ 278 290 AktG). Die Rechtsbeziehungen der Komplementäre untereinander, ge-
genüber Dritten sowie gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre stellen aber
eine Ausnahme dar und bestimmen sich nach den Vorschriften der KG (§§ 161 177a
HGB)
17
. Sie ist trotz ihrer dualen Rechtsstruktur keine einfache Abart der KG oder der
AG, sondern eine wie in § 278 I AktG definierte Gesellschaft mit eigener Rechtspersön-
lichkeit und somit eine eigenständige Rechtsform. Die KGaA ist also im Sinne der
Rechtssprache im Gegensatz zur ,,quasi" juristischen Person der KG eine juristische
Person und als solche Trägerin von Rechten und Pflichten und damit rechtsfähig, partei-
fähig und insolvenzfähig
18
. Im § 278 III AktG wird aufgeführt, daß für die KGaA, ,,so-
weit sich aus den folgenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts
anderes ergibt"
19
, die Vorschriften für die Aktiengesellschaft gelten. Auf Grund dieser
überwiegend geltenden Regelungen des Aktiengesetzes für die KGaA wird sie in die
Kategorie der Kapitalgesellschaften eingeordnet.
2.3 Gesellschaftsorgane und Organisationsstruktur der KGaA
Die KGaA besitzt drei Pflichtorgane: den Komplementär, die Hauptversammlung und
den Aufsichtsrat (Darst.1). Durch den im § 278 II AktG i.V.m. §§ 109, 163 HGB grund-
15
S. § 278 I AktG; dazu auch Barz, C. H. (Bearb.), in: Barz, C. H. / Schilling, W. / Wiedemann, H., Groß-
kommentar, 1973, § 278 Anm. 3.
16
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 3; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 974.
17
Vgl. Herfs, A., Kapitalgesellschaft Co., 1997, S. 688; Arnold, A., GmbH Co. KGaA, 2001, S. 1.
18
S. § 278 I AktG; vgl. dazu auch Barz, C. H. (Bearb.), in: Barz, C. H. / Schilling, W. / Wiedemann, H.,
Großkommentar, 1973, § 278 Anm. 2; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 976; Schaumburg, H. /
Schulte, C., KGaA, 2000, S. 3.
19
S. § 278 III AktG.
- 7 - Die KGaA als Grundform
sätzlich geschaffenen Spielraum für die flexiblere Ausgestaltung der Satzung kann aber
z.B. auch ein Beirat als Ausschuß der Kommanditaktionäre und damit als zusätzliches
Organ geschaffen werden
20
.
Quelle: Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A., Rechtsformalternative, 2002, S.78.
Darstellung 1: Organisationsstruktur (Pflichtorgane) der KGaA
Der Komplementär ist gemäß § 278 II AktG, §§ 161 II, 114ff. HGB nach dem für Per-
sonengesellschaften geltenden Prinzip der Selbstorganschaft kraft seiner Gesellschafter-
stellung ,,geborenes", ohne zeitliche Begrenzung berufenes Geschäftsführungs- und
Vertretungsorgan der KGaA
21
. Der Kompetenzrahmen für die Geschäftsführung und
Vertretung wird durch § 283 AktG, §§ 161, 114ff., 125ff. HGB bestimmt. Sofern es
sich hierbei um abdingbares Recht handelt, können Änderungen in der Satzung vorge-
nommen werden
22
. Der Komplementär einer KGaA unterliegt gem. § 284 AktG einem
Wettbewerbsverbot
23
.
Die Hauptversammlung ist wie bei der AG z.B. für die Verwendung des Bilanzgewinns,
die Wahl des Aufsichtsrats und die Bestellung von Abschlußprüfern zuständig. Darüber
hinaus ist sie auch bei der Feststellung des Jahresabschlusses beteiligt
24
. In der HV ste-
hen nach § 278 III i.V.m. §§ 23, 134 137 AktG nur den Kommanditaktionären ent-
20
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 9; ebenso Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A.,
Rechtsformalternative, 2002, S. 79f..
21
Vgl. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 979; auch Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S.
9f.; Herfs, A., Kapitalgesellschaft Co., 1997, S. 688; Haase, K., Vorteile, 1997, S.920.
22
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 10.
23
S. § 284 AktG; dazu auch Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 1997, S. 979.
24
Vgl. Arnold, A., GmbH Co. KGaA, 2001, S. 135.
Komplementär(e)
§§ 278 III, 283 AktG
Aufsichtsrat
§ 287 AktG
Hauptversammlung
§ 285 AktG
Kommanditaktionäre
KGaA
- 8 - Die KGaA als Grundform
sprechende Stimmrechte zu. Den Komplementären stehen nur dann Stimmrechte zu,
wenn sie selbst auch Kommanditaktionäre sind (§ 285 I 1 AktG). Zur Vermeidung von
Interessenkollisionen sind diese Komplementäre aber teilweise vom Stimmrecht ausge-
schlossen (§ 285 I 2 AktG). Wesentliche Beschlüsse der HV bedürfen gem. § 285 II 1
AktG aber der Zustimmung der Komplementäre. Mithin steht ihnen ein Vetorecht zu
25
.
Der Aufsichtsrat der KGaA ist mit nur sehr beschränkten Befugnissen im Vergleich
zum Aufsichtsrat einer AG ausgestattet. Neben der Ausführung der Hauptversamm-
lungsbeschlüsse besitzt er lediglich die Überwachungskompetenz (§111 I AktG), das
Informationsrecht (§ 90 AktG) und das Prüfungsrecht (§ 111 II AktG). Eine Personal-
kompetenz wie bei der AG fehlt ihm z.B. gänzlich, da durch § 31 I 2 MitbestG die
§§ 84, 85 AktG auf die KGaA nicht anwendbar sind. Eine weitere Einschränkung stellt
auch das Fehlen einer Mitbestimmungskompetenz dar, wonach der Aufsichtsrat nach
§ 33 I 2 MitbestG keinen Arbeitsdirektor bestellen kann. Komplementäre dürfen dem
Aufsichtsrat nicht angehören
26
. Weiterhin steht ihnen auch nicht das Recht gem.
§ 101 II AktG zu, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden
27
.
2.4 Finanzverfassung
Das in Aktien zerlegte Grundkapital wird von den Kommanditaktionären aufgebracht.
Durch die für die KGaA nach § 278 III AktG anwendbaren Vorschriften über die Akti-
engesellschaft unterliegt auch das Grundkapital den Regelungen des Kapitalgesell-
schaftsrechts. Insoweit sind sowohl die Regeln der Kapitalaufbringung als auch das Ge-
bot der Kapitalerhaltung einer AG zu beachten. Die Komplementäre sind bei der KGaA
nicht verpflichtet, sich am Eigenkapital zu beteiligen. Vielmehr steht ihnen offen, die
Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters auch ohne Übernahme einer Einlage
zu übernehmen
28
. Sie können aber durch die Übernahme von Aktien zugleich Kom-
25
Vgl. Haase, K., Vorteile, 1997, S.920; Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 11-13.
26
Vgl. Schürmann, W. / Groh, E., Aspekte, 1995, S. 685; dazu auch Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA,
2000, S. 13f.; Herfs, A., Kapitalgesellschaft Co., 1997, S. 688; Haase, K., Vorteile, 1997, S.921.
27
Vgl. Wichert, J., Beschluß, 2000, S. 273.
28
Vgl. Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 15f..
- 9 - Die KGaA als Grundform
manditaktionäre sein, womit sie dem bereits beschriebenen partiellen Stimmrechtsver-
bot (§ 285 I 2 AktG) in der Hauptversammlung unterliegen. Weiterhin haben sie die
Möglichkeit, sich mit einer Vermögens- bzw. Hafteinlage, die nicht zum Grundkapital
gehört, zu beteiligen
29
(Darst.2). Solche, von den persönlich haftenden Gesellschaftern
geleisteten Vermögenseinlagen müssen nach § 281 II AktG in der Satzung nach Art und
Höhe festgelegt werden. Sie sind dem Eigenkapital zugehörig und werden in der Bilanz
gem. § 286 I AktG nach dem Posten ,,Gezeichnetes Kapital" gesondert ausgewiesen.
Einlagefähig sind auf Grund der dualen Rechtstruktur der KGaA nicht nur materielle
und immaterielle Wirtschaftsgüter, sondern auch Dienstleistungen (§ 706 III BGB).
Dies resultiert aus den für die KG maßgeblichen Vorschriften (§ 278 II AktG i.V.m.
§§ 161 II, 105 II HGB, §§ 705ff. BGB) zur Beurteilung der Einlagefähigkeit
30
.
Quelle: In Anlehnung an Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 17.
Darstellung 2: Finanzverfassung der KGaA
Die Gewinnverteilung wird grundsätzlich durch § 278 II AktG, §§ 168, 121 HGB be-
stimmt. Danach sind die Kapitalanteile jedes Gesellschafters sowohl das Grundkapital
als auch eventuelle Vermögenseinlagen der Komplementäre mit vier vom Hundert zu
verzinsen. Der Anteil des Gewinns, der diesen Betrag übersteigt, ist gem. § 168 II HGB
zwischen den Kommanditaktionären und den Komplementären in einem angemessenen
Verhältnis aufzuteilen. Da die Gewinnverteilung den Regelungen des Personengesell-
29
Vgl. Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A., Rechtsformalternative, 2002, S. 78.
30
Vgl. dazu u.a. auch Schaumburg, H. / Schulte, C., KGaA, 2000, S. 17.
Komplementär
Kommandit-
aktionäre
Grundkapital
Vermögenseinlage
KGaA
Eigenkapital
- 10 - Die KGaA als Grundform
schaftsrechts unterliegt und folglich zu den dispositiven Bestimmungen zählt, kann die
Satzung abweichende Regelungen zur Gewinnverteilung enthalten
31
.
2.5 Haftungsfragen
Die Haftung der Komplementäre einer KGaA gegenüber Gläubigern statuiert das Akti-
enrecht in § 278 II AktG, wonach für sie die Vorschriften der Kommanditgesellschaft
(§§ 161 177a HGB) einschlägig sind. Durch den Verweis des § 161 II HGB auf die
geltenden Regelungen der OHG, finden diese im Ergebnis für die Haftung der KGaA
Komplementäre Anwendung (§§ 128 130 HGB)
32
. Sie haften somit gesamtschuldne-
risch mit allen anderen Komplementären neben der KGaA für deren Verbindlichkeiten
unmittelbar, unbeschränkt und persönlich. Die Kommanditaktionäre andererseits haften
den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber nicht persönlich. Da für sie ausschließlich
die aktienrechtlichen Regelungen gelten, haften sie auch nicht nach §§ 161 I, 171ff.
HGB
33
. Im Ergebnis durchbricht damit § 278 AktG das für die juristische Person also
auch für die KGaA als Annex der AG charakteristische Trennungsprinzip.
Wird ein Komplementär von einem Gesellschaftsgläubiger auf Grund § 128 HGB
i.V.m. §§ 421ff. BGB in Anspruch genommen, so steht dem in Anspruch genommenen
Komplementär ein Rückgriffsrecht (sog. Tilgungsregreß) auf das Gesellschaftsvermö-
gen gem. § 110 HGB und ein Ausgleichsanspruch gegenüber den übrigen Komplemen-
tären nach § 426 I u. II BGB zu. Die aus § 242 BGB resultierende Treuepflicht gegen-
über den Mitgesellschaftern verpflichtet ihn dazu, zuerst den Tilgungsregreß gemäß
§ 110 HGB gegenüber der KGaA durchzuführen. Erst bei erfolglosem Verlauf dieses
Versuches kann er nach § 426 BGB gegen die übrigen Komplementäre vorgehen, wobei
sich der Umfang des Regresses dabei aber grundsätzlich nach gleichen Teilen bemißt
34
.
31
Vgl. Arnold, A., GmbH Co. KGaA, 2001, S. 153.
32
S. § 278 II AktG, §§ 128ff., 161ff. HGB; vgl. hierzu auch Barz, C. H. (Bearb.), in: Barz, C. H. / Schil-
ling, W. / Wiedemann, H., Großkommentar, 1973, § 278 Anm. 20.
33
Vgl. u.a. Halasz, C. / Kloster, L. / Kloster, A., Rechtsformalternative, 2002, S. 78.
34
Vgl. Schünemann, W. B., Privatrecht, 2002, S. 34f..
- 11 -
3 Die Zulassung der Kapitalgesellschaft Co. KGaA durch den BGH
3.1 Die historische Entwicklung
Die Diskussion, ob es zulässig ist, eine juristische Person als Komplementär einer
KGaA einzusetzen, oder ob diese Position ausschließlich natürlichen Personen vorbe-
halten ist, währte über 100 Jahre
35
. Sie stand lange im Schatten des Streits über die Zu-
lässigkeit der GmbH Co. KG, welcher mit der Anerkennung einer Kapitalgesellschaft
als alleinige persönlich haftendende Gesellschafterin einer KG bereits durch das
Reichsgericht am 04.07.1922 entschieden wurde
36
. Damit keimte auch erneut die Frage
einer diesbezüglichen analogen Behandlung der KGaA auf, die aber bis zum Ende des
zweiten Weltkrieges in der Wirtschaftsliteratur überwiegend ablehnend beantwortet
wurde
37
.
Bis zur Eurokai-Entscheidung des Hanseatischen OLG Hamburg vom 05.12.1968
38
änderte sich an der mehrheitlichen Meinung zu dieser Frage nichts
39
. Die Entscheidung
ist deshalb als Meilenstein auf dem Weg zur Anerkennung der GmbH Co. KGaA
anzusehen, da sie die bis dato einzige obergerichtliche Entscheidung zu der seit Jahr-
zehnten, als ,,akademische Pflichtübung"
40
andauernden Diskussion war und diese er-
neut entfachte
41
. Gegenstand dieser Entscheidung war eine Beschwerde der Eurokai
KGaA über die vom Registergericht verfügte Löschung der Gesellschaft wegen des
Beitritts einer GmbH Co. KG als Komplementärin zur Eurokai KGaA. Das OLG hob
diese Entscheidung der Vorinstanz auf und begründete die Zulässigkeit einer GmbH
35
Vgl. Baumann, H. / Kusch, C. (Bearb.): Die Kapitalgesellschaft Co. KG auf Aktien - Faktizität und
Recht, in: Ebenroth, C. T. / Hesselberger, D. / Rinne, M. E. (Hrsg.), Kapitalgesellschaft, 1996, S.3.
36
Vgl. RG, Bs. v. 04.07.1922, II B 2/22, RGZ 105, 101ff.; dazu auch Arnold, A., GmbH Co. KGaA,
2001, S. 9; Priester, H.-J., Kommanditgesellschaft, 1996, S. 254.
37
Vgl. Arnold, A., GmbH Co. KGaA, 2001, S. 9; anders aber Schreiber, O., Die Kommanditgesell-
schaft, 1925, S. 40f..
38
Vgl. OLG Hamburg, Bs. v. 05.12.1968, 2W 34 / 68, GmbHR 1969, 135 ff..
39
Vgl. Priester, H.-J., Kommanditgesellschaft, 1996, S. 251.
40
Schmidt, K., Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1996, S. 266.
41
Vgl. Baumann, H. / Kusch, C. (Bearb.): Die Kapitalgesellschaft Co. KG auf Aktien - Faktizität und
Recht, in: Ebenroth, C. T. / Hesselberger, D. / Rinne, M. E. (Hrsg.), Kapitalgesellschaft, 1996, S.5.