Rechtsformwahl zwischen GmbH und dänischer ApS

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung und Zielsetzung
1.2 Abgrenzung der Thematik
1.3 Gang der Untersuchung

2 Grundlagen
2.1 Begriffliche Grundlagen
2.2 Entscheidungskriterien einer Rechtsformwahl
2.2.1 Einführende Erläuterung
2.2.2 Haftung der Gesellschaft und deren Organträger
2.2.3 Leitungsbefugnisse
2.2.4 Gewinn- und Verlustbeteiligung
2.2.5 Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft
2.2.6 Rechnungslegungs-, Publizitäts- und Prüfungsvorschriften
2.2.7 Besteuerung der Gesellschaft und deren Gesellschafter
2.2.8 Rechtsformspezifische Aufwendungen

3 Rechtsformdarstellung – GmbH vs. ApS
3.1 Rechtsgrundlagen der GmbH und ApS
3.1.1 Rechtsquellen der GmbH
3.1.2 Rechtsquellen der ApS
3.2 Entstehung der Gesellschaft
3.2.1 Gründung der GmbH
3.2.2 Gründung der ApS
3.3 Organisationsverfassung
3.3.1 Organisationsverfassung der GmbH
3.3.1.1 Gesellschafterversammlung
3.3.1.1.1 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung
3.3.1.1.2 Allgemeine Haftung der Gesellschafter
3.3.1.2 Geschäftsführer
3.3.1.2.1 Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers
3.3.1.2.2 Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers
3.3.1.2.3 Allgemeine Haftung des Geschäftsführers
3.3.1.3 Aufsichtsrat
3.3.2 Organisationsverfassung der ApS
3.3.2.1 Gesellschafterversammlung – Generalforsamling
3.3.2.1.1 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung
3.3.2.1.2 Allgemeine Haftung der Gesellschafter
3.3.2.2 Geschäftsführung – Direktion
3.3.2.2.1 Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers
3.3.2.2.2 Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers
3.3.2.2.3 Allgemeine Haftung des Geschäftsführers
3.3.2.3 Aufsichtsrat - Bestyrelse
3.4 Finanzverfassung
3.4.1 GmbH
3.4.1.1 Kapitalaufbringung
3.4.1.2 Kapitalerhaltung und Kapitalersatz
3.4.2 ApS
3.4.2.1 Kapitalaufbringung
3.4.2.2 Kapitalerhaltung und Kapitalersatz
3.5 Insolvenz der Gesellschaft
3.5.1 GmbH
3.5.2 ApS

4 Gläubigerschutz europäischer Gesellschaften
4.1 Die Mobilität von Gesellschaften
4.1.1 Niederlassungsfreiheit als europarechtlicher Rahmen
4.1.2 Sitztheorie vs. Gründungstheorie
4.2 Rechtsprechung des EuGH – Entwicklung
4.3 Kernaussagen der Rechtsprechung
4.4 Konsequenzen für die Verwaltungssitzverlegung
4.5 Europarechtlicher Gestaltungsspielraum des deutschen Rechts
4.5.1 Einführende Erläuterungen
4.5.2 Inländische gesellschaftsrechtliche Sonderanknüpfungen
4.5.3 Alternativanknüpfung – Delikts- und Insolvenzrecht
4.5.4 Ordre public – Art. 6 EGBGB
4.6 Anwendbarkeit deutscher Gläubigerschutzvorschriften
4.6.1 Mindestkapital- und Mindestkapitalerhaltungsvorschriften
4.6.2 Kapitalersatzvorschriften
4.6.3 Insolvenzverschleppungshaftung
4.6.3.1 Überblick
4.6.3.2 Qualifizierung der Insolvenzantragspflicht als Vorfrage
4.6.3.3 Qualifizierung der Insolvenzverschleppungshaftung
4.6.3.4 Europarechtliche Rechtfertigung
4.6.4 Existenzvernichtungshaftung
4.6.4.1 Existenzvernichtungshaftung als Unterfall der Durchgriffshaftung
4.6.4.2 Qualifizierung der Existenzvernichtungshaftung
4.6.4.3 Europarechtliche Rechtfertigung

5 Fazit und Ausblick
5.1 Die ApS – Eine Alternative zur GmbH?
5.2 Ausblick

Anhang

Quellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darstellungsverzeichnis

Darstellung 1: Gründungsphasen der GmbH

Darstellung 2: Gründungsphasen der ApS

Darstellung 3: Aufsichtsratsbildung in Abhängigkeit der Arbeitnehmer

Darstellung 4: Mindesteinlagen bei Handelsregisteranmeldung

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Zielsetzung

Als rechtlicher Rahmen eines Unternehmens stellt die Wahl der Rechtsform besonders bei Unternehmensgründungen ein betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem dar. Zur Wahl der geeigneten Rechtsform als strategisch langfristige Entscheidung, ist eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den möglichen Rechtsformen sowie den individuellen Zielvorstellungen erforderlich.

In Deutschland ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die am meist verbreitete Rechtsform. Besonders der Mittelstand profitiert von der Trennung des Gesellschaftsvermögens zum Privatvermögen und die daraus entstehende Haftungsbeschränkung. Allerdings stellt die derzeit noch hohe Mindestkapitalausstattung von 25.000 € für viele Gründer eine nachteilige Hürde dar.^[1] Im Zuge der Globalisierung von Recht und Wirtschaft steht die GmbH zunehmenden im grenzüberschreitenden Wettbewerb. Die ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV) ermöglicht es einer europäischen Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland zu verlegen. Demnach sind Gesellschaften, welche wirksam nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet wurden, in allen anderen Staaten der Europäischen Union (EU) als solche anzuerkennen.

Die inzwischen vielfach diskutierte und gegründete „Limited”^[2] als Alternative zur GmbH sowie die Rechtsprechung eröffnen ferner den Blick für andere Rechtsformen europäischer Mitgliedstaaten. Die GmbH findet ebenso in Dänemark eine konkurrenzfähige Alternative – die Anpartsselskab (ApS). Die ApS ermöglicht derzeit eine wesentlich einfachere, günstigere und zügigere Gründung. Während in Dänemark eine Unternehmensgründung keine Kosten verursacht und innerhalb von vier Tagen erfolgen kann, liegt dagegen die GmbH-Gründung mit 45 Tagen und höheren Kosten weit zurück.^[3] Inwiefern die Gründung einer ApS mit ihren Chancen und Risiken eine geeignete Alternative zur GmbH darstellt, ist Gegenstand dieser Arbeit. Neben der Gegenüberstellung beider Rechtsformen steht die Anwendung deutscher Gläubigerschutzmaßnahmen auf die in Deutschland ansässige ApS im Mittelpunkt, da grundsätzlich das dänische Gesellschaftsrecht (Gründungsrecht) für die Haftung maßgeblich ist.

1.2 Abgrenzung der Thematik

Diese Untersuchung beschäftigt sich ausschließlich mit der GmbH sowie ApS als meist verbreitete Rechtsform der jeweiligen Länder.^[4] Diese bilden besonders für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) sowie Existenzgründer eine bevorzugte Rechtsform aufgrund ihrer Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter. Andere Rechtsformen finden in dieser Untersuchung daher keine Berücksichtigung. Zur Widerspiegelung der gegenwärtigen Sachlage basiert die Untersuchung auf den derzeit gültigen Gesetzen. Hinsichtlich der Zielführung findet daher der Gesetzesentwurf des MoMiG keine bedeutende Beachtung, vereinzelnd wird jedoch darauf hingewiesen.

Aufgrund der umfassenden Rechtssysteme in Deutschland sowie Dänemark, wird sich ausschließlich auf die Sicht eines deutschen Gründers konzentriert. Den Untersuchungsgegenstand bildet neben der GmbH-Gründung die Gründung einer ApS in Dänemark mit anschließender Verwaltungssitzverlegung nach Deutschland. Das vorrangige Ziel dieser Untersuchung ist die Ermittlung der Vorteilhaftigkeit der ApS im Vergleich zur GmbH unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Gläubigerschutzes. Aufgrund der umfassenden Problematik wird empfohlen, im Einzelfall eines Gründers die Vorteilhaftigkeit separat zu prüfen.

1.3 Gang der Untersuchung

Zunächst erfolgt im zweiten Kapitel eine begriffliche Abgrenzung der Begriffe Rechtsform und Unternehmungsform, bevor ausgewählte Entscheidungskriterien einer Rechtsformwahl vorgestellt werden. Da die Bedeutung dieser zahlreichen Kriterien je nach Gründer variiert, ist die Auswahl zum Teil im Kontext der nachfolgenden Gegenüberstellung der Rechtsformen getroffen worden.

Im dritten Kapitel werden die Wesensmerkmalen und Strukturen der GmbH und ApS detailliert dargestellt. Diese Darstellung dient dem Überblick über Aufbau, Ausgestaltung und Verlauf dieser Rechtsformen. Gleichzeitig werden die wesentlichen Unterschiede herausgearbeitet, um am Ende der Untersuchung eine Vorteilhaftigkeitsprüfung vorzunehmen.

Das vierte Kapitel beschäftigt sich eingehend mit der Frage, ob und inwieweit deutsche Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger auf eine im Inland ansässige ApS angewendet werden können. Basierend auf der Niederlassungsfreiheit und den dazu ergangenen Urteilen des EuGHs wird zunächst die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb der EU verdeutlicht. Es wird untersucht, inwiefern neben der GmbH besonders die ApS ihren Verwaltungssitz ins europäische Ausland verlegen darf, um von dort ihre Hauptgeschäftstätigkeit auszuüben. Im Anschluss wird dargestellt, welchen zulässigen Spielraum die EuGH-Rechtsprechung für die Anwendung inländischer Vorschriften auf Auslandsgesellschaften^[5] bietet. Von dieser Basis aus wird untersucht, ob die deutschen Mindestkapital- und Mindestkapitalerhaltungsvorschriften im europarechtlichen Rahmen auf die ApS angewendet werden können. Weiter wird die Anwendbarkeit der Insolvenzverschleppungshaftung sowie der vom BGH entwickelten

Existenzvernichtungshaftung nachgegangen.

Am Ende der Untersuchung erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Vorteilhaftigkeit der ApS im Vergleich zur GmbH. Ferner folgt ein Ausblick über die künftige Entwicklung.

2 Grundlagen

2.1 Begriffliche Grundlagen

Die weitere Untersuchung setzt aufgrund uneinheitlicher Begriffsdefinitionen und deren Abgrenzungen eine begriffliche Klärung voraus. Zur inhaltlichen Abgrenzung der Begriffe Unternehmungsform und Rechtsform bedarf es zunächst der Definition von Unternehmung und Betrieb. In der Literatur findet sich keine einheitliche Auffassung der Begriffe Unternehmung und Betrieb.

Die Betriebswirtschaftslehre folgt der Auffassung von Erich Gutenberg.^[6] Danach stellt ein Betrieb eine Wirtschaftseinheit in der Produktionswirtschaft dar, welcher nach dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit (Rationalprinzip oder ökonomisches Prinzip) und des finanziellen Gleichgewichts (Aufrechterhaltung der Liquidität) agiert.^[7] In diesem Kontext versteht sich die Unternehmung als ein „Betrieb im marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystem“^[8], welcher zudem unter Beachtung der Prinzipien Autonomie (Unabhängigkeit vom Staat), Erwerbswirtschaftlichkeit (Gewinnmaximierung) sowie Alleinbestimmung (Entscheidungsbefugnis der Kapitaleigner) aktiv werden.^[9] Demnach versteht sich der Betrieb als Oberbegriff. Dieser Auffassung wird sich auch im Folgenden angeschlossen.

Eine weitere begriffliche Unterscheidung ist in dieser Arbeit nicht zweckmäßig, da ausschließlich „Betriebe des marktwirtschaftlichen Systems“^[10] betrachtet werden. Der im Sprachgebrauch häufig vorzufindende Gleichsetzung von Betrieb mit Unternehmung wird auch hier gefolgt. Ferner ist eine begriffliche Abgrenzung der Begriffe Unternehmung und Unternehmen nicht zielführend, da diese in der wirtschaftlichen und rechtlichen Literatur oft synonym verwendet werden. Dieser Auffassung wird ebenfalls gefolgt, bevorzugt wird jedoch das Wort Unternehmen verwendet.

Hinsichtlich der Begriffe Unternehmungsform und Rechtsform finden sich ebenfalls uneinheitliche Definitionen.^[11] Nach der Ansicht von Wöhe / Döring erfasst der Begriff Unternehmungsform ausschließlich „Betriebe des marktwirtschaftlichen Systems“^[12] und schließt somit Betriebe aus, die nicht der Gewinnmaximierung folgen. Wöhe / Döring entwickelten den weitergefassten Ausdruck „Rechtsform des Betriebes“^[13], der neben den marktwirtschaftlichen Betrieben auch öffentliche sowie Non-Profit-Organisationen erfasst. Diese Auffassung erweist sich in Bezug auf die vorherige Definition von Betrieb und Unternehmung als folgerichtig.

Eine derartig begriffliche Abgrenzung ist jedoch nicht zielführend, da wie bereits erwähnt ausschließlich Unternehmungen (marktwirtschaftliche Betriebe) den Untersuchungsgegenstand bilden. Demzufolge werden die Begriffe Rechtsform und Unternehmungsform nachfolgend synonym verwendet. In Anlehnung an Wöhe / Döring wird der Begriff Rechtsform wie folgt definiert: „Die Rechtsform gibt einem Unternehmen einen rechtlichen Rahmen vor. Die Haftung, die Leistungsbefugnis, die Steuerbelastung und andere wichtige Erfolgsfaktoren sind von der Rechtsformwahl abhängig.“^[14]

Überblick der Rechtsformen

Den Gründern und Kapitaleignern steht eine Auswahl an Rechtsformen zur Verfügung. Neben der Einzelunternehmung bilden Personen - sowie Kapitalgesellschaften bedeutende Rechtsformen privater Betriebe. Öffentliche Betriebe bleiben in diesem Kontext außer Betracht. Eine Gesellschaft bezeichnet ein Unternehmen, welches von mehreren Personen (Gesellschaftern) zur Erreichung eines gemeinschaftlichen Zweckes geführt wird.^[15] Bei Kapitalgesellschaften kann dagegen auch nur eine Person alle Gesellschaftsanteile besitzen, man spricht dann von der Einmann- oder Einpersonengesellschaft.^[16] Entsprechend wird gleichbedeutend von Rechtsform, Unternehmungsform sowie Gesellschaftsform gesprochen.

Daneben sind Misch- bzw. Zwischenformen (bspw. GmbH & Co. KG) sowie Sonderformen (bspw. Genossenschaften) zu erwähnen, die allerdings nicht Gegenstand dieser Untersuchung sind. Es wird ausschließlich die GmbH, als ausgewählte Form deutscher Kapitalgesellschaften, und die vergleichbare Rechtsform des dänischen Rechts, die ApS, betrachtet.

2.2 Entscheidungskriterien einer Rechtsformwahl

2.2.1 Einführende Erläuterung

Die Rechtsformwahl als eine langfristige Entscheidung wird zum ersten Mal bei der Gründung getroffen. Sobald sich wesentliche persönliche, wirtschaftliche oder rechtliche Strukturen ändern, ist diese Entscheidung auch während der Existenz einer Gesellschaft zu überdenken. Ein Rechtsformwechsel (Umwandlung) ist damit nicht ausgeschlossen, wird aber im Rahmen dieser Arbeit nicht näher betrachtet. Grundsätzlich ist die Wahl der Rechtsform jedem Gründer und Unternehmer selbst überlassen, sollte jedoch neben den individuellen Bedürfnissen der Gesellschafter ferner den geplanten und ungeplanten Lebenszyklus (Verlauf) der Gesellschaft mitberücksichtigen. In einer vergleichsweise flexiblen Gesellschaftsform können künftige Veränderungen (bspw. Nachfolge) entsprechend angepasst werden.

Folglich ist eine Vielzahl von Kriterien in der Entscheidung der Rechtsformwahl gegeneinander abzuwägen. Entscheidend ist nicht die Rechtsform an sich, sondern vielmehr welche wirtschaftlichen, (gesellschafts-) rechtlichen und steuerrechtlichen Auswirkungen eine Rechtsform mit sich bringt. Dieses betriebswirtschaftliche Entscheidungsproblem ist nicht anhand einer Komponente, sondern in einem komplexen Vergleich zu lösen. Es handelt sich stets um eine Einzelfallentscheidung, da nicht jeder Einflussfaktor für eine Gründung relevant ist.

Konsequenterweise werden kurz wesentliche Kriterien für eine Rechtsformwahlentscheidung hervorgehoben. In Kapitel 3 wird sowohl die GmbH als auch die ApS ausführlich dargestellt, in dem auch auf einige der nachfolgenden Kriterien eingegangen wird. Im Hinblick auf die Zielführung dieser Untersuchung können nicht alle Entscheidungskriterien für eine Rechtsformwahl behandelt werden.

2.2.2 Haftung der Gesellschaft und deren Organträger

Durch schuldrechtliche Beziehungen zwischen Unternehmen und Dritten (Kunden, Lieferanten usw.) ist fraglich, in welchem Umfang sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter (Kapitaleigner) für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten haften. Die unternehmerische Motivation von Gesellschaftern wird bedeutend durch das Risiko ihres eingesetzten Kapitals beeinflusst, da neben der Existenz der Gesellschaft auch die eingebrachten Werte gefährdet sind. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit die Haftung eines Gesellschafters von der Höhe der Eigenkapitaleinlage abhängt. Bei der unbeschränkten Haftung erfolgt keine Trennung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen, wodurch folglich das Gesamtvermögen als Haftungsgrundlage herangezogen wird. Daneben ist bei der beschränkten Haftung die Haftungsmasse der Gesellschafter auf die Kapitaleinlage und somit auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt. Ferner ist zu klären, inwiefern Gesellschafter außerhalb der Haftungsbeschränkung im Innen- sowie Außenverhältnis in Regress genommen werden können. Hinsichtlich des Gläubigerschutzes ist dies von besonderer Bedeutung, speziell wenn die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzt ist. Daher bildet dieses Entscheidungskriterium den Schwerpunkt dieser Arbeit.

2.2.3 Leitungsbefugnisse

Die Ausgestaltung des Managements (Führung) einer Gesellschaft ist rechtsformgebunden. Während bei Personengesellschaften die Führung zwingend von den Gesellschaftern (Selbstorganschaft) übernommen werden muss, kann in Kapitalgesellschaften die Führung der am besten geeigneten Person übertragen werden (Fremdorganschaft). Bei der Fremdorganschaft können neben den Gesellschaftern (alle oder nur einige) auch beauftragte Personen die Geschäftsführung übernehmen.

Die Leitungsbefugnis umfasst neben der Geschäftsführung, die Vertretung der Gesellschaft sowie die Mitbestimmung durch Arbeitnehmer. Die Geschäftsführung (Innenverhältnis) beinhaltet die Entscheidungsbefugnis aller Maßnahmen innerhalb des Unternehmens (z.B. Produktions- oder Finanzierungsfragen). Die Entscheidungen schließen jedoch keine Folgen für das Außenverhältnis zu Dritten aus. Grundlegende Änderungen, welche gesellschaftsvertragliche Konsequenzen zur Folge hätten, obliegen allein den Gesellschaftern.

Die Vertretungsbefugnis (Außenverhältnis) regelt, wer die Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten (z.B. Kunden, Lieferanten) vertritt. Auch hier kann die Vertretung bei allen oder einigen Gesellschaftern als auch bei beauftragten Personen liegen. Daneben lässt sich die Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht sowie der Ausschluss einzelner Gesellschafter innerhalb des Gesellschaftsvertrages regeln.

Ob und in welchem Maße die Mitarbeiter an den Entscheidungsprozessen des Unternehmens mitwirken dürfen, hängt von Art und Umfang der Mitbestimmung ab. Die Mitbestimmung kann in einigen Gesellschaftsorganen durch eine Arbeitnehmervertretung (unternehmerische Mitbestimmung) oder aber durch Mitbestimmungsrechte (betriebliche Mitbestimmung), abhängig der Rahmenbedingungen, erfolgen. Die betriebliche Mitbestimmung ergibt sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und ist rechtsformunabhängig, da sie mindesten fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer voraussetzt. Die unternehmerische Mitbestimmung dagegen ist im Drittbeteiligungsgesetz (DrittelbG), im Montan-Mitbestimmungsgesetz (Montan-MitbestG) sowie im Mitbestimmungsgesetz von 1976 (MitbestG) geregelt und neben der Rechtsform auch von der Unternehmensgröße abhängig.

2.2.4 Gewinn- und Verlustbeteiligung

Auch die Beteiligung am Gewinn bzw. zutragende Verluste ist für die Rechtsformentscheidung ein zu klärendes Kriterium. Daneben ist festzulegen, inwiefern Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen vor Ablauf des Geschäftsjahres, sprich vor Gewinnermittlung, getätigt werden dürfen. Neben einigen bindenden gesetzlichen Regelungen ist ebenso eine vertragliche Bestimmung denkbar. Gewinne sowie Verluste haben ferner steuerliche Auswirkungen, welche ebenso entscheidungsrelevant sind.

2.2.5 Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft

Im Hinblick auf die finanzielle Existenzsicherung der Gesellschaft sind die Möglichkeiten der Finanzierung bedeutend. Die unterschiedlichen Finanzierungsarten beeinflussen die Rechtsform. Die Auswirkungen der Zuführung von Eigen- sowie Fremdkapital werden unter diesem Entscheidungskriterium beleuchtet. Fremdkapital wird i.d.R. am freien Kapitalmarkt (z.B. Banken etc.) aufgenommen. Daneben gibt es öffentliche Finanzierungshilfen für Unternehmensgründungen sowie zur Existenzsicherung und -erweiterung. Ferner stellt sich bei einigen Gesellschaftsformen die Frage nach Mindestkapitalvorschriften, welche die Fremdkapitalaufnahme beeinflussen.

2.2.6 Rechnungslegungs-, Publizitäts- und Prüfungsvorschriften

Verschiedene Personenkreise sowie Institutionen (z.B. Gläubiger, Arbeitnehmer, Eigenkapitalgeber sowie der Staat) sind von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen und haben ein Informationsinteresse an der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Gesetzliche Vorschriften regeln daher in Abhängigkeit der Rechtsform und Unternehmensgröße die Rechnungslegungs-^[17], Publizitäts-^[18] und Prüfungspflichten^[19] der Unternehmen. Für Existenzgründer, gerade für KMU, ist dieser Faktor oft mit hohem Aufwand sowie Kosten verbunden und kann zu einem entscheidenden Einflussfaktor werden. Daneben erhalten Außenstehende (wie Konkurrenten u.Ä.) Einblick in die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, welches generell unerwünscht ist.

2.2.7 Besteuerung der Gesellschaft und deren Gesellschafter

Die Besteuerung ist für Gesellschaft und Gesellschafter (Kapitaleigner) von großer wirtschaftlicher Bedeutung, da Steuern die Gewinnmaximierung (erwerbswirtschaftliches Prinzip – siehe Kapitel 2.1) direkt beeinflussen. Bei der Gründung, während der Existenz sowie bei der Beendigung der Gesellschaft und weiteren Änderungen finden stets mehrere Steuerarten Anwendung. Diese hängen oft voneinander ab und beeinflussen sich gegenseitig. Die Ermittlung der steuerlichen Bemessungsgrundlage sowie die Steuertarife sind je nach Rechtsform unterschiedlich. Ziel von Unternehmen ist es, sich so zu strukturieren, dass möglichst wenig Steuern anfallen.

Die Besteuerung ist ein komplexer Bestandteil des Entscheidungsproblems und eine allgemeingültige Aussage über den Steuereinfluss kann nicht getroffen werden. Daneben ist zu berücksichtigen, dass sich Steuergesetze regelmäßig ändern und nicht dauerhaft stabil sind. Im Einzelfall ist stets ein Steuerbelastungsvergleich jeder Rechtsformalternative zu erstellen.

2.2.8 Rechtsformspezifische Aufwendungen

Rechtsformen verursachen aufgrund ihrer Merkmale und strukturellen Unterschiede finanzielle Aufwendungen (z.B. für notarielle Beurkundungen) die ebenfalls bei der Rechtsformentscheidung mit einzubeziehen sind. Zu differenzieren ist zwischen einmaligen (z.B. zu Beginn der Gründung) und laufenden Aufwendungen, welche den erwirtschafteten Gewinn wesentlich beeinflussen.

3 Rechtsformdarstellung – GmbH vs. ApS

3.1 Rechtsgrundlagen der GmbH und ApS

3.1.1 Rechtsquellen der GmbH

Das Gesellschaftsrecht regelt das Innen- und Außenverhältnis von Gesellschaften (Beziehungen der Gesellschafter untereinander bzw. gegenüber Dritten). Ein allumfassendes Gesetz über das Gesellschaftsrecht existiert nicht. Entsprechend sind die rechtlichen Bestimmungen in speziellen Gesetzen festgelegt. Als Rechtsquelle der GmbH gilt das GmbH-Gesetz (GmbHG) von 1892 mit stetigen Änderungen, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 19.04.2007 (BGBl. I S. 542). Die GmbH ist kraft Rechtsform eine Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3), wodurch die Vorschriften für Kaufleute des HGB (§ 6 Abs. 1 HGB) und BGB auf sie anwendbar sind.

3.1.2 Rechtsquellen der ApS

Auch im dänischen Recht bildet ein spezielles Gesetz die Rechtsgrundlage der ApS. Das „Lov om Anpartsselskaber” (ApSL^[20] ) von 1996 ist mit dem deutschen GmbHG vergleichbar. Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung war vor 1973 in Dänemark nicht existent und wurde im Zuge des Beitritts zur Europäischen Gemeinschaft (EG) geschaffen. Inhaltlich orientierte sich das erste Gesetz von 1973 an dem dänischen Aktiengesetz (Lov om Aktieselskaber; Abk. ASL). Seit 1996 gilt ein neues ApS-Gesetz, welches die ApS im Vergleich zur dänischen Aktiengesellschaft (A/S) vereinfacht hat und sich vom dänischen ASL abwendet. Allerdings sind auch heute noch einige Vorschriften der ApS mit denen des ASL identisch oder verweisen auf diese.^[21]

3.2 Entstehung der Gesellschaft

3.2.1 Gründung der GmbH

Eine GmbH ist gem. § 13 Abs. 1^[22] eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die GmbH selbst ist Trägerin von Rechten und Pflichten und haftet für Verbindlichkeiten nur mit dem Gesellschaftsvermögen. Sie kann Eigentum erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden und über das Vermögen der GmbH kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden (§ 11Abs. 1 InsO).^[23]

Gesellschaftszweck

Eine GmbH kann zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine oder mehrere natürliche sowie juristische Personen gegründet werden (§ 1). Folglich ist eine Einmann-GmbH durch einen Alleingesellschafter zulässig. Unabhängig des Herkunftslandes können in- sowie ausländische natürliche oder juristische Personen Gesellschafter sein.^[24] Die Zweckverfolgung muss nicht zwingend auf ein kaufmännisches Gewerbe ausgerichtet sein, ebenso sind wirtschaftliche, politische, sportliche oder ideelle Zwecke zulässig.^[25] Ein unzulässiger Zweck liegt bei gesetzlichen Verboten (§ 134 BGB) sowie bei Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) vor. Daneben gibt es erlaubte Tätigkeiten, welche jedoch nicht durch eine GmbH ausgeübt werden dürfen (z.B. Versicherungen, Apotheken oder Notare) oder eine besondere Erlaubnis voraussetzen (z.B. Eintragung in die Handwerksrolle, freie Berufe).^[26]

Entstehung

Aufgrund der konstitutiv wirkenden Handelsregistereintragung besteht die GmbH vor Eintragung gem. § 11 Abs. 1 als solche nicht. Die Gründung einer GmbH lässt sich anhand von drei Gründungsphasen beschreiben, siehe Darstellung 1.

Darstellung 1: Gründungsphasen der GmbH

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: eigene Darstellung in Anlehnung an Altfelder, S. u.a. (2006), S. 15.

Durch einen Personenzusammenschluss mit dem Entschluss zur Gründung einer GmbH entsteht die Vorgründungsgesellschaft in der Form einer Personengesellschaft. Es handelt sich grundsätzlich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, §§ 705ff. BGB). Sobald jedoch der Betrieb eines Handelsgewerbes aufgenommen wird, liegt eine Offene Handelsgesellschaft (OHG, §§ 105ff. HGB) vor.^[27] Die Haftung der beteiligten Personen richtet sich entweder nach den Vorschriften für BGB- oder OHG-Gesellschaften (§ 708f. BGB; §128 HGB). In beiden Fällen haften die am Rechtsgeschäft beteiligten Inhaber der Vorgründungsgesellschaft persönlich, die Personengesellschaft wird dagegen nicht in Anspruch genommen. OHG-Gesellschafter haften im Vergleich zu BGB-Gesellschaftern auch für Verpflichtungen die ein einzelner Gesellschafter eingegangen ist. Bei der OHG besteht Einzelvertretungsmacht (§ 125 Abs. 1 HGB), während die BGB-Gesellschafter nur gemeinsam zur Vertretung berechtigt sind. Dementsprechend haften die Gesellschafter nur für gemeinschaftlich eingegangene Verbindlichkeiten (§ 708 BGB i.V.m. § 709 Abs. 1 BGB). Da die Vorgründungsgesellschaft nicht mit der Vorgesellschaft identisch ist, erfolgt im Falle der vorherigen Geschäftaufnahme eine Einzelübertragung der Forderungen, Rechte, Sachen und Gründstücke auf die Vorgesellschaft. Die Übernahme von Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft bedarf der Gläubigerzustimmung, erst dann erfolgt eine Schuldübernahme der Vorgesellschaft.^[28]

Mit dem notariellen Abschluss des Gesellschaftsvertrages endet die Vorgründungsgesellschaft, während die Vorgesellschaft (Vor-GmbH) entsteht. Diese endet erst mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Die Vorgesellschaft ist gesetzlich nicht geregelt und somit eine Gesellschaft ‚eigener Art’. Sie entspricht bis auf die fehlende Rechtsfähigkeit der späteren GmbH. Soweit keine Rechtsfähigkeit (Handelsregistereintragung) vorausgesetzt wird, findet neben dem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich das GmbHG Anwendung. Die Vorgesellschaft ist unbeschränkt handlungsfähig und Trägerin von Rechten und Pflichten, sie kann bspw. ein Bankkonto eröffnen. Sie wird nach außen meist durch den Geschäftsführer (im Gesellschaftsvertrag bestellt) vertreten und ist firmenrechtsfähig. Allerdings ist zum Schutz Außenstehender in der Firmierung gegebenenfalls ein Rechtsformzusatz ‚in Gründung’ oder ‚i.G.’ erforderlich.^[29]

Mit der Eintragung ins Handelsregister entsteht letztlich die GmbH. Durch die Eintragung werden automatisch alle Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft auf die GmbH übertragen.

Gründungsvoraussetzungen

Neben einem zulässigen Gesellschaftszweck bestimmen weitere Voraussetzungen sowohl die Anmeldung zur Handelsregistereintragung als auch die Eintragung selbst. Gem. § 2 Abs. 1 (i.V.m. § 128 BGB, § 6 BeurkG) bedarf es eines notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages, welcher von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist. Spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages unterliegen den Bestimmungen des § 53. Ferner gibt das Gesetz einen Mindestinhalt des Vertrages gem. § 3 Abs. 1 vor: Firma, Sitz der Gesellschaft, Unternehmensgegenstand, Höhe des Stammkapitals sowie die Höhe der jeweiligen Einlagen (Geschäftsanteil). Gem. Abs. 2 ergeben sich weitere Bestimmungen, die der Aufnahme in den Vertrag bedürfen. Darüber hinaus besteht weitgehende Vertragsfreiheit.

Die Firma, sprich der Firmenname (§ 17 HGB), muss zum Schutze der Gläubiger einen Rechtsformzusatz wie z.B. GmbH enthalten (§ 4). Ferner bedarf die Firmierung (Namensfindung) der Beachtung des § 18 HGB.

Der Sitz der Gesellschaft ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag (§ 4a Abs. 1). Dies ist i.d.R. der Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat, sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird.

Die Höhe des Stammkapitals sowie die jeweilige Höhe der zu leistenden Stammeinlage ist im Gesellschaftsvertrag festzuhalten. Die Einlagenhöhe ist unbegrenzt, muss jedoch mind. 100 € je Einlage betragen und durch 50 teilbar sein (§ 5 Abs. 1, 3). Bei der Anmeldung der Handelsregistereintragung muss mind. die Hälfte des Mindeststammkapitals von 25 000 € durch Stammeinlagen erbracht sein (§§ 7 Abs. 2 S. 2, 5 Abs. 1, siehe auch 3.4.1.1).

Das Stammkapital kann neben der üblichen Geldeinlage auch durch Sach- sowie Mischeinlagen (Geld- u. Sacheinlage) erbracht werden. Gesellschaftsvertraglich ist neben dem Gegenstand ferner der Wert der Sacheinlage, welcher die Stammeinlage widerspiegelt, festzulegen. Sacheinlagen mit einem fassbaren Wert, sprich andere Vermögensgegenstände wie bspw. Sachen oder Rechte, sind schon vor der Anmeldung voll einzubringen und bedingen einen Sachgründungsbericht (§§ 7 Abs. 3, 8 Abs. 1 Nr. 4).^[30] In diesem sind alle wesentlichen Umstände für die Angemessenheit der Leistung als Sacheinlage sowie die Bewertungsmethode und der Sachwert offenzulegen (§ 5 Abs. 4). Weiterhin sind Unterlagen einzureichen, aus denen die wertmäßige Übereinstimmung der Sacheinlage mit der übernommen Stammeinlage hervorgeht (§ 8 Abs. 1 Nr. 5).

Bei der Errichtung einer GmbH darf jeder Gesellschafter nur eine Stammeinlage übernehmen, nach der sich sein Geschäftsanteil bestimmt (§§ 5 Abs. 2, 14). Das Beteiligungsverhältnis eines Gesellschafters ergibt sich aus dem Verhältnis der Stammeinlage zum Stammkapital, von dem die Rechte und Pflichten der Gesellschafter abhängen (siehe 3.3.1.1). Zu einem späteren Zeitpunkt können sich jedoch alle Geschäftsanteile in einer Hand bündeln (§§ 15 Abs. 2, 35 Abs. 4).

Die Anmeldung zum Handelsregister hat seit dem 01.01.2007 aufgrund des EHUG^[31] gem. § 12 HGB ausschließlich in elektronischer Form zu erfolgen. Dies erfolgt über einen berechtigten Notar, welcher über eine elektronische Signatur die beglaubigten Dokumente einreicht.^[32]

3.2.2 Gründung der ApS

Das dänische Gesellschaftsrecht unterscheidet sich wesentlich von dem in Deutschland. Es wird nicht zwischen Handels- und Privatrecht unterschieden, ein vergleichbares Gesetz zum HGB fehlt. Es gibt weder Handelsgesellschaften noch einen einheitlichen Gesellschaftsbegriff. Jedoch stimmen die derzeitigen Gesellschaftsformen im wesentlichen mit den üblichen in Deutschland überein. Unterschiede sind in kleinen Abweichungen zu erkennen. Dänemark kennt im Vergleich zu Deutschland keinen Typenzwang. Grundsätzlich kann eine beliebige Gesellschaftsform, welche bisher nicht in Dänemark vertreten ist, infolge der vorliegenden Vertragsfreiheit geschaffen werden.^[33] Dagegen sind in Deutschland sind die gesetzlichen Rechtsformen abschließend.

Gesellschaftszweck

In Dänemark ist die Gründung einer ApS zu jedem zulässigen Zweck möglich. Anders als bei der GmbH ist dies nicht im ApS-Gesetz festgeschrieben. Der Zweck einer Gesellschaft ist in Dänemark recht weit gefasst und könnte z.B. ausschließlich in Handels- und Industrietätigkeiten liegen.^[34] Gem. § 1 Abs. 1 ApSL sind alle Handelsgewerbe betreibenden Unternehmen zur Gründung einer ApS berechtigt. Für die Gewerbeausübung gelten grundsätzlich keine besonderen Einschränkungen. Jedoch sind einige Gewerbeaktivitäten (z.B. Banken) ähnlich wie in Deutschland von der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgeschlossen und unterliegen bestimmten Gesellschaftsformen. In Abhängigkeit der Gewerbeart bedarf es teilweise zur Ausübung bestimmter Gewerbe der Genehmigung oder Zulassung der dänischen Behörden.^[35]

Jede natürliche Person, welche unbeschränkt geschäftsfähig ist und nicht der Vormundschaft sowie der Betreuung nach §§ 5 und 7 des Vormundschaftsgesetzes^[36] unterliegt, ist zur Gründung einer ApS berechtigt (§ 4 Abs. 2 ApSL). Zudem darf keine Zahlungsunfähigkeit angemeldet sein oder ein Konkurs vorliegen. Mindestens einer der Gründer muss in Dänemark wohnhaft oder Bürger bzw. Gesellschaft eines EG-Mitgliedstaates sein.^[37] Folglich kann auch eine Gesellschaft Gründer einer ApS sein.

Daneben gelten z.B. Sondervorschriften für den landwirtschaftlichen Betrieb sowie für Anwälte und Steuerberater, welche an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. Ähnlichen Regelungen für die Gewerbeausübung (z.B. Land- und Forstwirtschaft, Freiberufler) unterliegen auch die deutschen Gesellschaften.

Entstehung

Ähnlich der GmbH verläuft der Entstehungsprozess der ApS und lässt sich anhand von zwei Gründungsphasen beschreiben, siehe Darstellung 2.

Darstellung 2: Gründungsphasen der ApS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: eigene Darstellung

Die ApS entfaltet ihre rechtliche Wirkung gem. § 12 Abs. 1 ApSL erst durch die Eintragung beim Gewerbe- und Gesellschaftsamt (Erhvervs- og Selskabsstyrelsen^[38] ). Allerdings ist zur erfolgreichen Eintragung der Gesellschaft bei der Anmeldung ein Nachweis über die vollständige Einzahlung des Stammkapitals beizulegen (§ 11 Abs. 2 ApSL). Erst durch diese geleistete Kapitalausstattung in der Gründungsphase (vor Eintragung) kann die ApS als solche entstehen. Vor Eintragung besteht die ApS nicht und hat in dieser Phase den zwingenden Firmenzusatz , under stiftelse’ (in Gründung) zu führen. Demgemäss entspricht die ‚ ApS under stiftelse ’ teils der in Deutschland bekannten Vor-GmbH. Allerdings kann die ‚ ApS under stiftelse ’ vor Eintragung selbst keine Rechte erwerben oder Verpflichtungen eingehen (§ 12 Abs. 1 ApSL).^[39] Die Geschäftleitung oder die Gesellschafter können jedoch im Namen der Gesellschaft Rechtsgeschäfte wie z.B. Verträge eingehen. In diesem Fall werden die Handelnden bzw. Gesellschafter Träger dieser Rechte und Pflichten. Analog der Vor-GmbH kennt auch das ApS-Gesetz eine Handelndenhaftung (§ 12 Abs. 2 ApSL, siehe 3.3.2.2.3).

Gründungsvoraussetzungen

Desgleichen hat die ApS zur Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft im Gewerbe- und Gesellschaftsamt gewisse Voraussetzungen zu erfüllen. Zur Anmeldung bedarf es eines von allen Gesellschaftern unterzeichneten Gründungsvertrages, welcher einen Satzungsentwurf beinhalten muss (§ 11 Abs. 1 ApSL i.V.m. § 4 Abs. 1 ApSL). Ferner sind Angaben über Namen und Wohnsitz der Gründer, der Leitung sowie des Abschlussprüfers, die Anteilsverteilung auf die Gründer, den Ausgabebetrag jedes Anteils sowie den Gründungsaufwand festzuhalten (§ 6 ApSL). Weiter sind Angaben über die Erbringung des Stammkapitals (Geld- oder Sacheinlage) und besondere Rechte oder Vorteile von Gesellschaftern gem. §§ 7 und 8 ApSL aufzuführen. Falls eine Sacheinlage erfolgt, ist dem Gründungsvertrag ein Bewertungsbericht über deren wirtschaftlichen Wert beizulegen (§ 7 ApSL). Eine notarielle Beurkundung wie es die deutsche Gründung einer GmbH voraussetzt ist in Dänemark nicht notwendig.

Der Satzungsinhalt ist mit dem nach § 3 Abs. 1 gesellschaftsvertraglichen Inhalt der GmbH gleichzusetzen. Ähnlich der GmbH ist auch im ApS-Gesetz ein gesetzlicher Mindestinhalt der Satzung gem. § 5 ApSL vorgeschrieben: Firma, Sitz sowie Gegenstand der Gesellschaft, Höhe des Stammkapitals, Stimmrechte der Gesellschafter, Leitung der Gesellschaft, Angaben über das Geschäftsjahr der Gesellschaft sowie die Wahl des Abschlussprüfers.

Die Gesellschaft trägt zum Schutze ihrer Gläubiger einen Firmenzusatz in Form von ‚anpartsselskab’ oder der Abkürzung ‚ApS’ (§ 2 Abs. 1 ApSL). Zugleich bedarf die Firmierung der ApS weitere Beachtungen gem. § 2 ApSL.

Gem. § 5 Nr. 2 ApSL ist die dänische Gemeinde, in der die Gesellschaft ihren Gesellschaftssitz (Hauptgeschäftsstelle) hat, anzugeben. Es ist dem Gesetz kein eindeutiger Hinweis zu entnehmen, wie dies auszulegen ist (siehe ausführlich 4.4).

Gem. § 11 Abs. 2 muss das Stammkapital in Höhe von mind. DKK 125.000^[40] (§ 1 Abs. 3 ApSL) bei Eintragung vollständig eingezahlt sein und ein entsprechender Einzahlungsnachweis der Anmeldung beigelegt werden. Ansonsten kann die Eintragung nicht erfolgen (§ 11 Abs. 2 ApSL).

Auch in der ApS kann das Stammkapital neben der generellen Geldeinlage als Sacheinlage eingebracht werden. Dieses ist allerdings im Gründungsvertrag festzulegen (§ 7 Abs. 1 ApSL). Ein wirtschaftlicher Wert der Sacheinlage muss zur Einbringung vorhanden sein, welcher in einem Bewertungsbericht durch einen zulässigen Revisor festgehalten wird (§ 7 Abs. 1, 2 ApSL). Die Bewertung der Vermögensgegenstände hat zwingend vor der Unterzeichnung des Gründungsvertrages zu erfolgen und ist diesem beizuheften (§ 7 Abs. 2 ApSL). Anders als bei der GmbH ist hingegen die gesetzliche Bestimmung, welche Tatbestände nicht als Sacheinlage gelten (§ 7 Abs. 1 ApSL).

Inwiefern die Übernahme mehrerer Geschäftsanteile im Zeitpunkt der Gründung ähnlich der GmbH eingeschränkt ist, kann dem dänischen Gesetz nicht entnommen werden.

Neben der schriftlichen Anmeldung ist ebenso eine Zustellung auf elektronischem Wege möglich.^[41] Die Anmeldung hat innerhalb 8 Wochen nach Unterzeichnung des Gründungsvertrages durch das oberste Leitungsorgan zu erfolgen. Bei Nichteinhaltung dieser Frist kann die Eintragung nicht erfolgen (§ 11 Abs. 1 ApSL). Diese Vorschriften stellen im Vergleich zur GmbH strengere Vorschriften dar.

3.3 Organisationsverfassung

3.3.1 Organisationsverfassung der GmbH

3.3.1.1 Gesellschafterversammlung

3.3.1.1.1 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung

Die Gesellschafterversammlung, als oberstes Willensorgan der GmbH, besteht aus der Gesamtheit aller Gesellschafter. Ihr Zuständigkeitsbereich ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, soweit diesem keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen (§ 45 Abs. 1). Mangels fehlender vertraglicher Bestimmungen finden die Vorschriften der §§ 46 bis 51 Anwendung (§ 45 Abs. 2). Den Gesellschaftern obliegt neben den grundlegenden Befugnissen sowie den Satzungskompetenzen ferner ein Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer hinsichtlich der laufenden Geschäftstätigkeit. Daneben sind die Gesellschafter z.B. zur Feststellung des Jahresabschlusses und deren Ergebnisverwendung, zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, zur Überprüfung und Überwachung der Geschäftsführung sowie zur Bestellung von Prokuristen und Generalbevollmächtigten berechtigt (§ 46).

Die Beschlussfassungen der Gesellschafter erfolgt in einer Gesellschafterversammlung i.d.R. mittels einfacher Stimmenmehrheit. Satzungsänderungen bedürfen einer qualifizierten Mehrheit (75%) oder der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 53).

3.3.1.1.2 Allgemeine Haftung der Gesellschafter

Im Grundsatz haftet nach der Handelsregistereintragung die GmbH mit ihrem Gesellschaftsvermögen (mind. 25.000 €, § 13 Abs.2). Die Haftung der GmbH-Gesellschafter beschränkt sich somit grundsätzlich auf die geleistete Stammeinlage. Inwiefern nach Eintragung ein Haftungsdurchgriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter vorgenommen werden kann, ist Bestandteil des Kapitels 4.6.4. Fraglich ist, inwieweit der Gesellschafter auch schon während der Errichtung einer GmbH in Anspruch genommen werden kann. Hinsichtlich der Haftung innerhalb der Vorgründungsgesellschaft siehe Kapitel 3.2.1.

Lange war umstritten, ob die Gründungsgesellschafter bereits für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft in Regress genommen werden können oder nicht. Durch die Klarstellung des BGH^[42] trifft die Gesellschafter nun die persönliche Haftung, die sog. Verlustdeckungshaftung. Sie haften der Vorgesellschaft gegenüber (Innenverhältnis) entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt für die entstandenen Verbindlichkeiten, sofern das Vermögen der Vorgesellschaft nicht dazu ausreicht. Sobald eine unechte Vorgesellschaft vorliegt, haften die Gesellschafter persönlich und gesamtschuldnerisch. Eine unechte Vorgesellschaft liegt vor, wenn keine Eintragungsabsicht besteht oder die Gründung ohne sofortige Beendigung gescheitert ist.^[43] Zum weiteren Gläubigerschutz wird die Verlustdeckungshaftung nach der Handelsregistereintragung durch die Vorbelastungshaftung ersetzt (auch Unterbilanz- oder Differenzbelastungshaftung genannt).^[44] Die Gesellschafter sind zur Auffüllung des verlorenen Stammkapitals verpflichtet, sofern vor Eintragung das Stammkapital ganz oder teilweise aufgezehrt wurde. Die Gesellschafter haften dabei anteilig für die Differenz zwischen Stammkapital und tatsächlich vorhandenem Vermögen (Reinvermögen) im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung. Jedoch greift sowohl die Verlustdeckungs- als auch Vorbelastungshaftung nur, wenn die Gesellschafter der Vorgesellschaft der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben. Ausschließlich in diesem Fall liegt eine wirksame Vertretung der Geschäftsführer vor.^[45]

Weitere Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter sind im Zusammenhang mit dem Haftungstatbestand den nachfolgenden Kapiteln zu entnehmen.

Wird die Gesellschaft durch Einlagen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder grob fahrlässig durch Gesellschafter geschädigt, so sind alle Gesellschafter zum Ersatz des Schadens verpflichtet (§ 9 a Abs. 2 unter Rücksichtnahme des Abs. 3).

3.3.1.2 Geschäftsführer

3.3.1.2.1 Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers

Vor Eintragung ins Handelsregister ist mind. ein Geschäftsführer durch die Gesellschafter zu bestellen. Grundsätzlich kann jede unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Person die Funktion des Geschäftsführers übernehmen, sowohl ein Gesellschafter als auch ein Dritter (Fremdorganschaft i.S.d. § 6 Abs. 3). Von der Geschäftsführung ausgenommen sind dagegen juristische Personen, Personenvereinigungen oder Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates (§ 52 Abs. 1 i.V.m. § 105 AktG). Ferner sind Personen für einen Zeitraum von fünf Jahren nach einer strafrechtlichen Verurteilung (§ 6 Abs. 2 S. 3) sowie durch ein Ausübungsverbot i.S.d. § 6 Abs. 2 S. 4 von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Weitere Voraussetzungen zur Geschäftsführerbestellung können im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden (z.B. nur Familienmitglieder, Mindestalter).

Die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer erfolgt grundsätzlich durch einen Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 5 i.V.m. § 47 Abs. 1) oder direkt im Gesellschaftsvertrag.^[46] Eine wirksame Bestellung entsteht durch die Annahme des Bestellten i.d.R. durch Abschluss eines Anstellungsvertrages. Dieser regelt unabhängig von der Bestellung das schuldrechtliche Verhältnis zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer.^[47]

Daneben ist die Widerrufung der Bestellung jeder Zeit möglich, kann jedoch durch den Gesellschaftsvertrag einen wichtigen Grund voraussetzen (§ 38). Hingegen ist dadurch nicht das Anstellungsverhältnis beendet.

3.3.1.2.2 Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers

Unter der Annahme, dass nur ein einziger Geschäftsführer existiert, werden die Befugnisse, Rechte und Pflichten eines Gesellschafters dargestellt. Als alleiniges Vertretungsorgan vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft in gerichtlichen und außergerichtlichen Angelegenheiten (§ 35 Abs. 1). Sein umfangreicher Aufgabenbereich reicht bspw. von Registeranmeldungen über Gerichtsklagen bis hin zu Vertragsabschlüssen gegenüber Dritten und Arbeitnehmern. Allerdings bilden Maßnahmen die über die laufende Geschäftstätigkeit hinaus gehen und einen Gesellschafterbeschluss bedingen (§ 46) die Grenze der Geschäftsführungsbefugnis.^[48]

Gesellschaftsvertragliche Beschränkungen der Vertretungsmacht bleiben Dritten gegenüber ohne rechtliche Wirkung, sie haben nur internen Bestand (§ 37). So können z.B. gewisse Rechtsgeschäfte an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden sein. Bei Missachtung der beschränkten Vertretungsmacht wird die Gesellschaft dennoch im Außenverhältnis wirksam verpflichtet (§ 37 Abs. 2). Die Gesellschaft kann jedoch den Geschäftsführer für den entstandenen Schaden in Anspruch nehmen (siehe 3.3.1.2.3). Ausschließlich beim Missbrauch der Vertretungsmacht sowie beim Rückgriff auf das zur Erhaltung des Stammkapitals benötigte Vermögen wird die Gesellschaft nicht wirksam vertreten und folglich nicht verpflichtet.^[49]

Ferner hat der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten.^[50] Der Geschäftsführer hat in Gesellschaftsangelegenheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden (§ 43 Abs. 1), darüber hinaus unterliegt er weiteren gesetzlichen Pflichten.^[51]

Der Geschäftsführer ist zur

- Erstellung von Jahresabschlüssen (§ 264 Abs. 1 HGB),
- Einberufung und Vorbereitung der Gesellschafterversammlung (§ 49 Abs. 1),
- ordnungsgemäßen Buchführung (§ 41 Abs. 1),
- Sicherung des Stammkapitals vor verbotenen Rückzahlungen (§ 30 Abs. 1),
- Hinderung des Erwerbs eigener Geschäftsanteile (§ 33 Abs. 1 GmbHG),
- unverzüglichen Auskunftserteilung (§ 51a) sowie
- zur Stellung eines Insolvenzantrags (§ 64 Abs. 1) verpflichtet.^[52]

Sofern mehrere Geschäftsführer bestellt sind, unterliegen Geschäfte mangels abweichender Bestimmungen eines einstimmigen Beschlusses sowie der gemeinsamen Durchführung aller Geschäftsführer (§ 35 Abs. 2). Gesellschaftsvertraglich können abweichende oder zusätzliche Regelungen festgelegt werden.^[53]

3.3.1.2.3 Allgemeine Haftung des Geschäftsführers

Im Folgenden wird die Geschäftsführerhaftung gegenüber Gesellschaft und Gesellschafter dargestellt. Beginnend mit der Haftung in der Vorgesellschaft wird später auf die Geschäftsführerhaftung in der GmbH eingegangen.

Die Vorgesellschaft kann bereits durch ihren bestellten Geschäftsführer und der Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit vertreten werden. Bis zur Handelsregistereintragung trifft den Geschäftsführer die Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2. Danach haften Handelnde persönlich und solidarisch, wenn sie vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt haben. Handelnde sind ausschließlich Geschäftsführer oder Personen die als solche auftreten, dies sind allerdings keine Gesellschafter, Prokuristen oder andere Bevollmächtigte.^[54] Nach Handelsregistereintragung hat der Geschäftsführer aufgrund der Handelndenhaftung einen Erstattungsanspruch gegen die GmbH bzw. in Ausnahmefällen gegen die Gesellschafter im Rahmen der Verlustdeckungshaftung (siehe 3.3.1.1.2).^[55] Mit der Eintragung erlischt die Handelndenhaftung. Fortan gilt das Gesellschaftsvermögen der GmbH als Sicherheit für die Gläubiger.

Verletzen Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft ihre Obliegenheiten, so haften sie dieser gegenüber solidarisch für den entstandenen Schaden (§ 43 Abs. 2). Gem.

§ 43 Abs. 1 haben die Geschäftsführer in Gesellschaftsangelegenheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Für einen Haftungsanspruch ist es gleich, ob die Pflichtverletzung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschah.^[56] Der Geschäftsführer unterliegt der Schadensersatzpflicht bei Missachtung der intern eingeschränkten Vertretungsbefugnis, gesetzlicher Pflichten sowie der Befolgung fehlerhafter Weisungen (§ 43 Abs. 3). Daneben unterliegen die Geschäftsführer deliktischen Ansprüchen entsprechend den Vorschriften des BGB (§§ 823ff. BGB, siehe 4.6.3).

Grundsätzlich besteht ein Haftungsanspruch gegenüber dem Geschäftsführer seitens der Gesellschaft. In Ausnahmefällen haftet der Geschäftsführer auch den Gesellschaftern gegenüber, sofern dieser z.B. schuldhaft i.S.d. § 30 Zahlungen geleistet hat (§ 31 Abs. 6). Auch eine verweigerte sowie falsche Auskunft (§ 51 a) oder die Verletzung der Buchführungspflicht (§ 41 Abs. 1, §§ 238, 264 HGB) führt zur Haftung gegenüber den Gesellschaftern. Zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer bedarf es eines Gesellschafterbeschlusses gem. § 46 Nr. 8.

Weitere Haftungsansprüche sind im Zusammenhang mit dem Tatbestand den nachfolgenden Kapiteln zu entnehmen.

3.3.1.3 Aufsichtsrat

Den Gesellschaftern ist grundsätzlich die Bildung eines Aufsichtsrats freigestellt (§ 52 Abs. 1 – fakultativer Aufsichtsrat), sofern zwingende Gesetze nichts anderes vorschreiben (BetrVG, Montan-MitbestG, MitbestG). Dem Aufsichtsrat obliegt stets die Überwachung der Geschäftsführung, soweit die Kontrolle keinen Abschlussprüfer gem. § 316 Abs. 1 HGB bedingt.^[57]

Maßgebend für die Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrats ist i.d.R. der Gesellschaftsvertrag. Soweit gesellschaftsvertraglich nichts anderes bestimmt ist, sind gem.

§ 52 Abs. 1 gewisse aktienrechtliche Vorschriften anwendbar. Die Aufgaben und Rechte eines Aufsichtsrates ergeben sich aus § 111 AktG i.V.m. § 52 Abs. 1.

Mangels gesellschaftsvertraglicher Konkretisierung wird kurz die aktienrechtlichen Ausgestaltung beschrieben. Der Aufsichtsrat besteht mind. aus drei Mitgliedern, sofern die Satzung keine höhere Anzahl festlegt (§ 95 AktG). Ausschließlich natürliche, voll geschäftsfähige Personen können als Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden, ausgenommen sind Personen die Geschäftsführungsaufgaben ausüben (§ 105 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat wird mittels einfacher Stimmenmehrheit durch einen Gesellschafterbeschluss bestellt, soweit die Bestellung nicht dem Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer unterliegt oder anderen übertragen wurde^[58]. Das Amt eines Aufsichtsratsmitglied endet i.d.R. durch Ablauf der Amtszeit oder Abberufung seitens des für die Bestellung zuständigen Organs (§ 103 AktG). Ebenso kann ein Aufsichtsratmitglied jederzeit die Amtsniederlegung gegenüber der Geschäftsführung oder dem Aufsichtsratvorsitzenden erklären.^[59]

Die Aufsichtsratmitglieder haben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Bei Pflichtverletzung sind sie der Gesellschaft bei entstandenen Schaden stets zum Ersatz verpflichtet (§ 116 S. 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1, 2 AktG).

Gesellschaften die der Mitbestimmung nach dem DrittelbG, dem MitbestG oder dem Montan-MitbestG unterliegen, haben in Abhängigkeit der Arbeitnehmeranzahl zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden. Für den Montanbereich gelten hingegen Sonderregeln. Entsprechend den Gesetzen hat der Aufsichtsrat auch aus Arbeitnehmervertretern zu bestehen. Der jeweilige Anwendungsbereich der Gesetze ist der Darstellung 3 zu entnehmen. Eine detailliertere Darstellung des obligatorischen Aufsichtsrats ist aufgrund der Betrachtung von KMU nicht zielführend.

Darstellung 3: Aufsichtsratsbildung in Abhängigkeit der Arbeitnehmer

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: eigene Darstellung

3.3.2 Organisationsverfassung der ApS

3.3.2.1 Gesellschafterversammlung – Generalforsamling

3.3.2.1.1 Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung

Im Vergleich zur GmbH ist eine Gesellschafterversammlung nicht gesetzlich vorgeschrieben, dies kann jedoch in der Satzung festgelegt werden (§ 28 Abs. 1 ApSL).^[60] Liegt eine Gesellschafterversammlung vor, so bildet diese ebenso das oberste Willensorgan.^[61] Soweit nichts anderes bestimmt ist, erfolgt die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung (§ 28 Abs. 1 ApSL). Der Beschlussfassung unterliegen vergleichsweise wenig Bestimmungen, allerdings sind diese Beschlüsse dagegen gesetzlich vorgeschrieben. Darunter fällt die Feststellung des Jahresabschlusses, die Gewinnverwendung oder Verlustdeckung, evtl. Änderungen der Jahresabschlussprüfung, wenn keine Prüfungspflicht vorliegt, sowie andere Angelegenheiten, welche sich aus der Satzung ergeben (§ 29 Abs. 2 ApSL). Sofern die Bildung eines Aufsichtsrat beschlossen wird, obliegt der Gesellschafterversammlung die Bestellung der Aufsichtsratmitglieder.^[62] Ähnlich der GmbH werden Beschlüsse durch einfache Stimmenmehrheit entschieden (§ 32 ApSL), soweit Gesetz oder Satzung nichts anderes regeln. Satzungsänderungen bedürfen ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit (2/3-Mehrheit, § 33 Abs. 1 ApSL), sofern die Satzung nichts anderes regelt oder die Zustimmung aller Gesellschafter gem. § 34 Abs. 1 ApSL nicht vorausgesetzt ist.

3.3.2.1.2 Allgemeine Haftung der Gesellschafter

Auch in der ApS ist die Haftung grundsätzlich auf das Gesellschaftsvermögen (mind. DKK 125.000) und somit für die Gesellschafter auf die Stammeinlage beschränkt (§ 1 Abs. 2, 3 ApSL). Ein persönliche Haftung der Gesellschafter ist prinzipiell ausgeschlossen. Inwieweit ein Haftungsdurchgriff auf das Gesellschaftervermögen nach Eintragung im Gewerbe- und Gesellschaftsamt möglich ist, wird in Kapitel 4.6.4 beleuchtet.

Fraglich ist, ob das dänische Recht ähnlich der Verlustdeckungs - sowie Vorbelastungshaftung vergleichbare Haftungsansprüche kennt. Gem. § 80 a ApSL sind die Gründer (Gründergesellschafter) verpflichtet, der Gesellschaft einen vorsätzlich oder fahrlässig zugefügten Schaden zu erstatten. Dem Gesetz ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob diese Vorschrift neben der eingetragenen ApS auch in der „ApS under stiftelse” Anwendung findet. Neben den Gründern sind ferner Aufsichtsratsmitglieder und Geschäftsfüher zur Schadenserstattung i.S.d. § 80 a ApSL verpflichtet. Entsprechend wird angenommen, dass diese Norm ausschließlich für die eingetragene ApS Anwendung findet. Folglich ist diese Haftungsnorm mit der Vorbelastungshaftung vergleichbar. Auch sie greift nur im Innenverhältnis.

§ 80 c ApSL scheidet als Verlustdeckungshaftung aus, da ausdrücklich auf die Verletzung des ApS-Gesetz oder der Satzung als Haftungstatbestand verwiesen wird. Gem. § 80 c ApSL hat ein Gesellschafter Verluste zu erstatten, welcher er vorsätzlich oder unter grober Fahrlässigkeit bei Überschreitung des ApS-Gesetzes oder der Satzung der Gesellschaft, anderen Gesellschaftern oder Dritten zugefügt hat (siehe dazu später 4.6.4). Daneben wird ebenfalls von der Schadenszufügung gegenüber der Gesellschaft gesprochen, nicht aber gegenüber der „ApS under stifelse“. Diese Norm scheitert aufgrund des ausschließlichen Haftungsanspruches gegenüber der Gesellschafter definitiv als ähnliche Verlustdeckungshaftung aus. § 80 a ApSL hingegen verweist speziell auf die Gründer als Schuldner.

Weitere Haftungsansprüche wie sie das GmbHG aufweist sind dem ApSL fremd.

3.3.2.2 Geschäftsführung – Direktion

3.3.2.2.1 Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers

Eine ApS muss im Gegensatz zur GmbH nicht zwingend eine Geschäftsführung haben (§ 19 Abs. 1 ApSL). Den Gesellschaftern steht es frei, entweder eine Geschäftsführung oder einen Aufsichtsrat einzurichten. Eines der beiden Organe ist jedoch zwingend einzurichten,^[63] welches dann die alleinige Gesellschaftsleitung übernimmt.

Soweit kein Aufsichtsrat eingerichtet ist (siehe 3.3.2.3), obliegt die Bestellung und Abberufung eines oder mehrerer Geschäftsführer (vgl. § 21 ApSL) der Gesellschafterversammlung durch Beschlussfassung.^[64] Jede Person, die unbeschränkt geschäftsfähig ist und nicht der Vormundschaft sowie der Betreuung nach §§ 5 und 7 des Vormundschaftsgesetzes^[65] unterliegt, ist zur Geschäftsführung berechtigt (§ 19 Abs. 1 ApSL). Wie auch in der GmbH regelt ein Anstellungsvertrag das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer.^[66]

3.3.2.2.2 Leitungsbefugnisse, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers

Neben den Geschäftsführern sind ebenso die Aufsichtsratsmitglieder zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt (§ 24 Abs. 1 ApSL). Der Geschäftsführung obliegt indes die tägliche Leitung des Unternehmens (§ 19 Abs. 1 ApSL), wodurch sie generell die Gesellschaft nach außen vertritt^[67]. Neben der Verantwortung für die täglichen Geschäfte hat der Geschäftsführer für eine ordnungsgemäße Buchführung sowie Vermögensverwaltung Sorge zu tragen (§ 20 Abs. 1 ApSL). Ferner darf er keine Spekulationsgeschäfte aufgrund eigener Anteile oder Beteiligungen in der ApS oder im eigenen Konzern vornehmen (§ 20 Abs.2 ApSL). Ebenso hat der Geschäftsführer i.S.d. § 20 a ApSL an der Prüfung des Jahresabschlusses mittels Abschlussprüfer mitzuwirken.

Im Vergleich zur GmbH kann die Vertretungsmacht ausschließlich hinsichtlich Gesamt- oder Einzelvertretungsmacht innerhalb der Satzung eingeschränkt werden (§ 24 Abs. 3 ApSL). Andere Beschränkungen sind unzulässig. Ungleich zur GmbH ist gesetzlich festgelegt, wann eine ApS nicht durch das Handeln der Vertretungsbefugten verpflichtet wird (§ 25 Abs. 1 ApSL). Die Gesellschaft wird nicht verpflichtet, sofern die Vertretungsbefugten entgegen den gesetzlichen Vertretungsbeschränkungen gehandelt haben oder die Verpflichtung nicht zum Gegenstand der Gesellschaft gehört und die Gesellschaft nachweist, dass der Dritte davon wusste bzw. ihm nicht unbekannt sein konnte.

3.3.2.2.3 Allgemeine Haftung des Geschäftsführers

Analog der Handelndenhaftung schützt § 12 Abs. 2 ApSL die Gläubiger einer Gesellschaft vor deren Eintragung beim Gewerbe- und Gesellschaftsamt. Personen die im Namen der Gesellschaft vor Eintragung Verpflichtungen eingegangen oder dafür mitverantwortlich sind, haften für diese persönlich und solidarisch. Zur Mitverantwortung von Personen reicht neben der ausdrücklichen Zustimmung zum Geschäftsabschluss ebenso kein ausdrücklicher Widerspruch der Gesellschafter aus.^[68] Mit der Eintragung erlischt auch in der ApS der Haftungsanspruch gegenüber den Handelnden und fortan dient das Gesellschaftsvermögen der GmbH als Sicherheit für die Gläubiger.

Gem. § 80 a ApSL sind Geschäftführer gegenüber der Gesellschaft, Gesellschaftern und Dritten haftbar. Sofern ein Geschäftführer aufgrund seiner Amtsausübung der Gesellschaft vorsätzlich oder fahrlässig einen Schaden zugefügt hat, ist er verpflichtet diesen zu erstatten. Eine Pflichtverletzung liegt in der Missachtung gesetzlicher Vorschriften, der Satzung, Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis oder den allgemeinen Sorgfaltspflichten vor.^[69]

Gleiches gilt, wenn der Schaden Gesellschaftern, Gläubigern oder Dritten durch Gesetzes- oder Satzungsverstoß zugeführt worden ist (§ 80 a ApSL). Im Hinblick auf die Gläubiger wird speziell in Kapitel 4.6.3 auf die Pflichtverletzung im Fall der Insolvenzverschleppung eingegangen. Grundsätzlich geht jedoch der Haftungsanspruch von der Gesellschaft aus. Selten kommt eine Haftung gegenüber den Gesellschaftern aufgrund schuldhaften Missbrauchs des Vertrauens der Gesellschafter in Betracht.^[70] Analog der GmbH bedarf es zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer eines Gesellschafterbeschluss gem. § 80 e ApSL.

3.3.2.3 Aufsichtsrat - Bestyrelse

Analog der GmbH ist auch die Errichtung eines Aufsichtsrates in der ApS grundsätzlich den Gesellschaftern überlassen, soweit die Gesellschaft nicht der Arbeitnehmermitbestimmung unterliegt (§ 22 Abs. 1 ApSL). Sofern ein Aufsichtsrat errichtet wurde ist dieser das oberste Leitungsorgan der Gesellschaft, welcher für die strategische Unternehmensausrichtung sowie -leitung zuständig ist. Eine der wichtigsten Aufgaben ist die Überwachung der Geschäftsführung (§ 20 Abs.1 ApSL) sowie deren Bestellung und Abberufung. Ebenso wie die Geschäftsführung darf der Aufsichtsrat ferner keine Spekulationsgeschäfte aufgrund eigener Anteile oder Beteiligungen in der ApS oder im eigenen Konzern vornehmen (§ 20 Abs.2 ApSL).

Gem. § 24 Abs. 1 ApSL vertritt ebenso der Aufsichtsrat die dänische Gesellschaft nach außen.^[71] Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zur deutschen GmbH, da diese nur zwingend durch den Geschäftsführer vertreten werden kann (§ 35 Abs. 1). Eine ApS hingegen kann durch den Aufsichtsrat als alleiniges Leitungsorgan vertreten werden ohne eine Geschäftsführung bestellen zu müssen.

Analog dem ASL hat ein Aufsichtsrat aus mind. drei Mitgliedern zu bestehen (§ 49 ASL), sofern die Satzung keinen größeren Aufsichtsrat vorsieht.^[72] Jede Person die unbeschränkt geschäftsfähig ist und nicht der Vormundschaft sowie der Betreuung nach §§ 5 und 7 des Vormundschaftsgesetzes unterliegt, ist als Aufsichtsratmitglied wählbar (§ 19 Abs. 1 ApSL). Anders als in der A/S, wonach mind. die Hälfte aller Mitglieder in Dänemark oder einem anderen EU-Mitgliedstaat wohnhaft sein müssen, können die Mitglieder einer ApS unabhängig von ihrem Wohnort gewählt werden.^[73] Der Aufsichtsrat wird durch einfache Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung bestimmt (analog § 49 Abs. 2 ASL i.V.m. § 32 ApSL).^[74]

Ein Aufsichtsratmitglied kann jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat und dem- oder denjenigen, welche ihn gewählt oder bestellt haben, aus dem Amt ausscheiden. Ebenso sind diejenigen, ausgenommen des Aufsichtsrats, zur Abberufung des von ihnen bestellten Mitglieds befugt (§ 23 Abs. 1 ApSL).

Analog der GmbH hat eine ApS, welcher der Mitbestimmung nach § 19 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1 oder 2^[75] ApSL unterliegt, in Abhängigkeit der Beschäftigtenzahl zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden. Sofern innerhalb der letzten drei Jahre mind. 35 Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt waren, haben diese das Recht unter sich Mitglieder für den Aufsichtsrat zu wählen (§ 22 Abs. 1 ApSL).

3.4 Finanzverfassung

3.4.1 GmbH

3.4.1.1 Kapitalaufbringung

Die Vorschriften der Kapitalaufbringung sind neben denen der Kapitalerhaltung unverzichtbare Voraussetzungen für die beschränkte Haftung einer GmbH. Dem Gläubigerschutz dient die gesetzliche Mindesthöhe von 25.000 € als Haftungsmasse der Gesellschaft (§ 5 Abs. 1). Als wirtschaftliche Grundlage muss mind. die Hälfte des Stammkapitals bei Anmeldung zur Handelsregistereintragung und somit zur Entstehung der GmbH vorliegen (§ 7 Abs. 2 S. 2). Da das Stammkapital die weitgehende Haftungsbefreiung der Gesellschafter rechtfertigt, gibt es strenge Einlagevorschriften. Zunächst wird beschrieben wie das Stammkapital durch welche Einlagenart zu erbringen ist.

Das Stammkapital wird in Stammeinlagen zerlegt und muss sich in Summe mit der Höhe des Stammkapitals decken (§ 5 Abs. 3). Ein Gesellschafter darf bei der Gründung nur eine Stammeinlage übernehmen und ist der GmbH gegenüber zur Leistung der Einlage verpflichtet (§ 5 Abs. 2). Die GmbH selbst kann keine Stammeinlagen zur Kapitalaufbringung übernehmen (§ 33 Abs. 1).

Das Stammkapital der Gesellschaft kann sowohl in Geld- als auch in Sacheinlagen erbracht werden (siehe 3.2.1). Das GmbHG geht grundsätzlich von Geldeinlagen als Einlageleistung aus. Die Anmeldung der Handelsregistereintragung darf erst erfolgen sobald auf jede Stammeinlage mind. ein Viertel eingezahlt wurde (§ 7 Abs. 2 S. 1). Jeden Gesellschafter kann bei säumigen Einzahlungen gem. § 24 eine Ausfallhaftung treffen (siehe 3.3.1.1.2). Sacheinlagen hingegen müssen schon vor der Handelsregisteranmeldung voll geleistet werden (§ 7 Abs. 3). Bei Missachtung der Sacheinlagevorschriften (siehe 3.2.1) ist der Gesellschafter gem. § 19 Abs. 5 nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit. Problematisch ist die Bewertung der Sacheinlagen. Im Vergleich zu Überbewertungen sind Unterbewertungen zulässig, sofern die Stammeinlage durch die Sacheinlage voll gedeckt wird. Erreichen vereinbarte Sacheinlagen im Zeitpunkt der Anmeldung nicht den tatsächlichen Wert (Überbewertung der Sacheinlage), so haften die Gesellschafter gem. § 9 Abs. 1 für den Fehlbetrag. Der Gesellschafter hat bei einer Überwertung der Sacheinlage den fehlenden Differenzbetrag in Geld zu leisten (Nachschusspflicht). Bis zur Handelsregistereintragung trägt der Gesellschafter das Risiko möglicher Wertminderungen, welche ausgeglichen werden müssen.

Insgesamt muss dem Geschäftsführer jedoch stets ein Mindestanfangsvermögen von 12.500 € zur freien Verfügung stehen. Das Vorliegen des Vermögens ist bei der Anmeldung zu bestätigen (§§ 7 Abs. 2 S. 2, 8 Abs. 2 S. 1). Sofern die Hälfte des Stammkapitals in einer Einmann-GmbH geleistet wird, ist bei der Anmeldung zu versichern, dass für die übrige Einlage eine Sicherheit (z.B. Bankbürgschaft) bestellt wurde (§§ 8 Abs.2 S. 2, 7 Abs.2 S. 3).

In Darstellung 4 ist zusammenfassend dargestellt, welche Mindesteinlagen der unterschiedlichen Einlagen zwingend zur Handelsregisteranmeldung einzubringen sind.

Darstellung 4: Mindesteinlagen bei Handelsregisteranmeldung ^[76]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: eigene Darstellung

Verdeckte Sacheinlage

Durch die Erbringung einer nicht vereinbarten Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 GmbHG) liegt im Falle einer geschuldeten Bareinlage eine verdeckte Sacheinlage vor.^[77] Es wird versucht die strengen Sacheinlagevorschriften zu umgehen (siehe 3.2.1). Eine verdeckte Sacheinlage hat zur Folge, dass die Bareinlage als nicht geleistet gilt und weiterhin geschuldet wird (§ 19 Abs. 5). Bei einer verdeckten Sacheinlage trifft den Gesellschafter ebenso eine Haftung, da die Bareinlage als nicht geleistet gilt und nochmals eingefordert werden kann. Daneben kommt eine Ausfallhaftung gem. §§ 21 Abs. 3 und 24 für den säumigen Gesellschafter sowie für die übrigen Gesellschafter zur Anwendung. Gem. § 21 kann ein säumiger Gesellschafter nach Ablauf einer Nachfrist von der Gesellschaft ausgeschlossen werden, bleibt dieser gegenüber jedoch wegen des Ausfalls verpflichtet. Daneben haftet gem. § 24 jeder Gesellschafter für die Einzahlung einer Stammeinlage, soweit diese nicht von dem Zahlungspflichtigen oder durch Verkauf des Geschäftsanteils erlangt werden kann. Der Haftungsumfang richtet sich nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Die Heilung verdeckter Sacheinlagen ist durch eine nachträgliche Satzungsänderung von einer Bar- zur Sacheinlage unter bestimmten Voraussetzungen möglich.^[78]

Nachfolgend wird die Sicherstellung der Einlagenleistung erläutert. Sofern keine sofortige Einzahlung in voller Höhe festgelegt wurde, sind die restlichen Geldeinlagen mangels vertraglichem Zahlungstermins mittels Gesellschafterbeschlusses einzufordern (§ 46 Nr. 2).

§ 19 will die Kapitalaufbringung sicherstellen, daher können die Gesellschafter nicht von ihrer Einlagepflicht befreit werden (§ 19 Abs. 2 S. 1). Entsprechende Vereinbarungen sind unwirksam. Ferner ist die Aufrechnung durch einen Gesellschafter mit einer ihm zustehenden Forderung oder der Überlassung von Gegenständen untersagt (§ 19 Abs. 2 S. 2, Abs. 5 2. Alt.). Allerdings kann die Gesellschaft aufrechnen, sofern die Forderung des Gesellschafters bei Einlageverpflichtung bereits vorlag, vollwertig, fällig sowie liquide war.^[79] Eine Aufrechnung ist unzulässig, wenn diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Aufrechnung nicht vorliegen. Weiter kann der Gesellschafter gem. § 19 Abs. 2 S. 3 an dem Gegenstand einer Sacheinlage aufgrund einer Forderung kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, sofern sich die Forderung nicht unmittelbar auf den Gegenstand bezieht. § 19 Abs. 4 will verhindern, dass die strengen Kapitalaufbringungsvorschriften der Einmann-GmbH nicht durch eine vorübergehende GmbH-Gründung mit mehreren Gesellschaftern umgangen wird. Bei vollständiger Anteilsvereinigung innerhalb von drei Jahren nach Eintragung der GmbH ist der Alleingesellschafter verpflichtet, die Stammeinlagen voll einzuzahlen, für die ausstehenden Beträge eine Sicherheit zu bestellen oder einen weiteren Gesellschafter aufzunehmen. § 19 Abs. 5 ist bereits oben bei der verdeckten Sacheinlage erwähnt.

Neben den Verzugszinsen (§ 20) treffen die Gesellschafter sowie mögliche Rechtsvorgänger bei versäumten Einlageleistungen die Folgen der §§ 21 bis 24. Von diesen Rechtsfolgen können die Gesellschafter nicht befreit werden (§ 25). Ein säumiger Gesellschafter kann gem. § 21 von der Gesellschaft ausgeschlossen werden und ein möglicher Rechtsvorgänger für die Einlage haftbar gemacht werden (§ 22). Sofern die Zahlung von diesem nicht zu erlangen ist, kann der Geschäftsanteil öffentlich versteigert werden (§ 23). Ansonsten trifft die restlichen Gesellschafter die Ausfallhaftung (§ 24, siehe oben).^[80]

3.4.1.2 Kapitalerhaltung und Kapitalersatz

Die Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals sind sowohl gesellschafts- als auch insolvenzrechtlicher Natur. Betrachtet wird das Auszahlungsverbot (§§ 30f.), das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen (§§ 32 a, 32 b und § 135 Nr. 2 InsO) sowie der Erwerb eigener Geschäftsanteile (§ 33). Die §§ 30 und 31 sind an dem Mindestkapitalerfordernis sowie an die Höhe des Stammkapitals geknüpft. Während hingegen die §§ 32 a, 32 b sowie § 135 Ziff. 2 InsO unabhängig von der Höhe des Stammkapitals sowie einer Unterbilanz eingreifen.

Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf nicht durch die Geschäftsführer an Gesellschafter ausgezahlt werden (§ 30 Abs. 1). Ansonsten trifft diesen die Rückerstattung der verbotenen Auszahlung (Leistungen aller Art^[81] ). Eingezahlte Nachschüsse können jedoch, soweit sie nicht zur Verlustdeckung des Stammkapitals notwendig sind, zurückgezahlt werden (§ 30 Abs. 2). Sofern die Rückzahlung nicht erlangt werden kann, haften die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 31 Abs. 3). Geschäftsführer, welche schuldhaft das Auszahlungsverbot missachten, sind den Gesellschaftern solidarisch zum Ersatz verpflichtet (§ 31 Abs. 6).

Sofern ein Gesellschafter in gutem Glauben Gewinnanteile bezogen hat, ist er nicht zur Rückzahlung des Anteils verpflichtet (§ 32). Dieser darf jedoch mögliche Mängel des Gewinnverteilungsverfahrens weder gekannt noch grob fahrlässig ignoriert haben.

Entscheidet sich ein Gesellschafter in einer Krisensituation der GmbH Eigenkapital statt Fremdkapital zuzuführen, so handelt es sich um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen. Die Gesellschafter versuchen durch ein Darlehen ihr Risiko im Vergleich zu einer neuen Einlage zu minimieren, jedoch wird dieses zur Stärkung des Gläubigerschutzes in Eigenkapital umqualifiziert (§ 32 a). Die Geschäftsführer sind berechtigt die Rückzahlung dieser Darlehen zu verweigern, sofern i.S.d. §§ 30 und 31 eine Unterbilanz bzw. Überschuldung entsteht oder erweitert wird.

Eine eigenkapitalersetzende Leistung liegt ferner darin, dass ein Gesellschafter für ein vom Nichtgesellschafter gewährtes Darlehen eine Sicherung bestellt oder sich dafür verbürgt. Hierbei handelt es sich um eine eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheit gem. § 32 a Abs. 2. Die Vorschriften des § 32 a Abs. 1 und 2 gelten sinngemäß auch für andere Rechtshandlungen (eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen) eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der eigenkapitalersetzenden Darlehensgewährung oder der Gesellschaftersicherheit wirtschaftlich entsprechen.

Inhaber eigenkapitalersetzender Darlehen können Ansprüche im Falle eines Insolvenzverfahrens nur als nachrangige Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 32 a Abs. 1, siehe auch 3.5.1). Ferner ist eine Darlehensrückzahlung, welche bis zu einem Jahr vor Antrag auf Insolvenzverfahren stattfand gem. § 135 Ziff. 2 InsO anfechtbar.

Wurde das Darlehen bereits unzulässigerweise zurückgezahlt, so ist der Empfänger nach § 31 Abs. 1 analog zur Erstattung der Zahlung verpflichtet. Hat der Gesellschafter unzulässig eine Sicherheit verwertet, so ist er analog § 31 Abs. 1 verpflichtet, den Erlös an die Gesellschaft herauszugeben. Im übrigen gelten alle Regelungen des § 31 GmbHG analog, insbesondere besteht eine subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter (§ 31 Abs. 3) und eine Haftung der Geschäftsführer (§§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6).

Daneben ist die Gesellschaft zur Erhaltung des Stammkapitals nicht berechtigt eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlage noch nicht vollständig eingezahlt wurde, zu erwerben oder als Pfand anzunehmen (§ 33 Abs. 1). Abs. 2 u. 3 regeln unter bestimmten Voraussetzungen den zulässigen Erwerb von Geschäftsanteilen, bei denen die Einlage vollständig geleistet wurde oder welche der Abfindung der Gesellschafter dienen.

3.4.2 ApS

3.4.2.1 Kapitalaufbringung

Auch in der ApS bildet das Stammkapital die wirtschaftliche Grundlage der dänischen Rechtsform, um der persönlichen Haftung zu entgehen (§ 1 Abs.2, 3 ApSL). Dieses ist im Vergleich allerdings schon vor Eintragung vollständig in Höhe von DKK 125.000 von den Gesellschaftern aufzubringen.

Das Stammkapital wird ebenso in Stammeinlagen zerlegt, welche die Geschäftsanteile abbilden. Anders dagegen regelt das ApS-Gesetz keine Mindesthöhe einer Einlage, jedoch darf die Einzahlung den Nennbetrag nicht unterschreiten (§ 13 Abs. 1 ApSL). Auch die Übernahme von Stammeinlagen bei der Gründung ist gesetzlich nicht begrenzt. Analog der GmbH darf die ApS selbst keine eigenen Geschäftsanteile zeichnen, erwerben oder besitzen (§ 51 Abs. 1 ApSL). Das Stammkapital kann ebenfalls in Form von Geld- oder Sacheinlagen erbracht werden (siehe 3.2.2). Beide Einlagearten sind vor der Anmeldung zur Eintragung im Gewerbe- und Gesellschaftsamt voll aufzubringen, da bei der Anmeldung die vollständige Einzahlung des Stammkapitals nachzuweisen ist (§ 11 Abs. 2 ApSL), um eine Registrierung zu erwirken.

Ähnlich der GmbH kennt auch das ApS-Gesetz Vorschriften, um die Kapitalaufbringung zu gewährleisten. Allerdings ist dieses nicht so ausführlich geregelt wie im GmbHG. Gem. § 4 Abs. 1 ApSL sind die Gründer zur Einzahlung des Stammkapitals verpflichtet. Anders als in der GmbH kann der Gesellschafter die Einlageverpflichtung mit Forderungen gegenüber der Gesellschaft mit Zustimmung der Leitung aufrechnen, sofern weder Gesellschaft noch Gläubiger geschädigt werden (§ 13 Abs. 2 ApSL). Auch in der ApS kann sich ein Gesellschafter nicht von seiner Einzahlungsverpflichtung befreien, da diese weder veräußert noch verpfändet werden darf (§ 13 Abs. 3 ApSL). Für übertragene, aber nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile haftet der Erwerber gemeinsam mit dem Veräußerer für den ausstehenden Betrag (§ 13 Abs. 4 ApSL). Weitere Vorschriften kennt das ApS-Gesetz nicht, um ausstehende Einlagen einzufordern.

Die Leitung der ApS haftet gem. § 80 a ApSL, falls das Stammkapital trotz Einzahlungsnachweis nicht vollständig eingezahlt ist, für den Schaden der durch die fehlenden Mittel entsteht.

3.4.2.2 Kapitalerhaltung und Kapitalersatz

Entsprechend der betrachteten Kapitalerhaltungsvorschriften im GmbH-Recht wird das dänische ApS-Gesetz auf ähnliche Vorschriften hin untersucht (siehe 3.4.1.2).

Im ApS-Gesetz sind Ausschüttungen von Gesellschaftsmitteln auf Dividenden, außerordentlichen Gewinnen gem. § 44 a ApSL, Beträgen aus Herabsetzung des Stammkapitals sowie Ausschüttungen in Verbindung mit der Auflösung beschränkt (§ 44 ApSL). Gem. § 46 Abs. 2 Nr. 2 ApSL ist eine Kapitalherabsetzung zum Zweck der Auszahlung an die Gesellschafter möglich, sofern nach der Ausschüttung das Stammkapital von mind. DKK 125.000 voll gedeckt ist (Abs. 3). Die Gläubiger sind entsprechend § 47 Abs. 1 ApSL vorher zu befriedigen. Ähnlich des Auszahlungsverbots nach § 30 weist das dänische Gesetz mit § 46 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 ApSL ebenso eine Norm zur Kapitalerhaltung auf.

Eine Darlehensgewährung seitens der Gesellschafter ist nicht ausgeschlossen, jedoch gibt es keine gesetzliche Befugnis, diese Darlehen mit dem Eigenkapital gleichzusetzen.^[82] Folglich kennt das ApS-Gesetz kein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen i.S.d. deutschen Rechts. Es wird ausschließlich darauf hingewiesen, dass den Gesellschaftern, Aufsichtsratsmitgliedern sowie Geschäftsführern kein Darlehen oder eine Sicherheit seitens der Gesellschaft dafür gewährt werden darf (§ 49 Abs. 1 ApSL). Dieses Verbot ist jedoch eher im Kontext des Ausschüttungsverbots anzusiedeln.

Im Hinblick auf den Erwerb eigener Anteile besteht in der ApS ein absolutes Verbot Anteile zu erwerben oder zu besitzen (§ 51 Abs. 1 ApSL), welches im Vergleich zu Deutschland eine strengere Regel darstellt. Die gesetzliche Einziehungspflicht steht diesem allerdings ungehindert entgegen. Erworbene Geschäftsanteile dieser Art sind spätestens 3 Jahre nach dem Erwerb zu veräußern (Abs. 2). Ansonsten sind sie im Rahmen einer Kapitalherabsetzung für nichtig zu erklären (Abs. 3).

3.5 Insolvenz der Gesellschaft

3.5.1 GmbH

Neben einer Liquidation^[83] kann eine GmbH ebenfalls durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse aufgelöst werden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4, 5). Die Geschäftsführer sind ohne schuldhaftes Zögern dazu verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft die Eröffnung des Insolvenzverfahrens innerhalb drei Wochen nach deren Eintritt^[84] anzumelden (§ 64 Abs. 1). Die Geschäftsführer sind zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, welche nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geleistet wurden (Masseschmälerung). Dies gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind (§ 64 Abs. 2). Ferner haftet der Geschäftsführer im Falle der Insolvenzverschleppung nach den allgemeinen Vorschriften des BGB gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1, wenn er gegen die Insolvenzantragspflicht als Schutzgesetz des. § 823 Abs. 2 verstößt.

Die Gesellschafter unterliegen der Haftung aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen sowie existenzvernichtenden Eingriffen. Inhaber kapitalersetzender Darlehensforderungen (siehe 3.4.1.2) werden nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangige Insolvenzgläubiger eingestuft. Ihre Ansprüche werden berücksichtigt, wenn nach der Befriedigung der Ansprüche der regulären Insolvenzgläubiger noch Vermögen vorhanden ist. Auch eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassungen sind i.S.d. § 32 a Abs. 3 von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst.

Der BGH hat zum weiteren Schutz der Kapitalerhaltung die Haftung der Gesellschafter wegen existenzvernichtender Eingriffe entwickelt.^[85] Ein vom Gesellschafter veranlasster existenzvernichtender Eingriff ist rechtlich unzulässig, wenn dieser in Missachtung der Kapitalerhaltungspflicht vorgenommen wird und die Gesellschaft infolgedessen ihre Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen kann und auch keinen Ausgleich mehr möglich ist (gem. §§ 30, 31).^[86] Unerheblich ist dabei, ob der veranlassende Gesellschafter die vernichtenden Folgen seines Handelns erkennen konnte oder ob der Eingriff von vornherein auf eine Existenzvernichtung angelegt war oder nicht. Entscheidend ist, ob die Gesellschaft von ihrem Gesellschafter in bestandsgefährdender Weise ausgenutzt wurde.^[87] Entsprechend der Rechtsprechung bejaht der BGH einen Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, wodurch diese persönlich mit ihrem Vermögen haften (siehe auch 4.6.4.1).^[88] Der Insolvenzverwalter kann diesen Anspruch in der Insolvenz gem. § 93 InsO geltend machen.

3.5.2 ApS

Analog der GmbH kann ebenso die ApS neben der Liquidation durch ein Insolvenzverfahren aufgelöst werden (§ 64 ApSL). In Dänemark richtet sich die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 80 a ApSL. Fügt das oberste Leitungsorgan der Gesellschaft vorsätzlich oder fahrlässig einen Schaden zu, so ist dieses zum Ersatz des Schadens verpflichtet (§ 80 a ApSL). Gem. § 64 Abs. 1 ApSL kann nur das oberste Leitungsorgan einen Insolvenzantrag stellen. Es fehlt hingegen an einer vergleichbaren Insolvenzantragspflicht, da § 64 Abs. 1 ApSL keine eindeutige Pflicht zu entnehmen ist. Daneben hat das oberste Leitungsorgan gem. § 52 i.V.m. § 28 ApSL den Gesellschaftern spätestens sechs Monate nach einem Verlust von 50% des Stammkapitals über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu berichten. Die Fortführung der Gesellschaft in der Insolvenzreife ist jedoch nicht pflichtwidrig, sofern die Möglichkeit zur Auffüllung des Stammkapitals besteht (§ 52 ApSL).^[89] Soweit diese Möglichkeit nicht besteht und durch die Fortführung Gläubiger geschädigt wurden, haften die Leitungsorgane für den entstandenen Schaden persönlich.

Mangels Kenntnis eines eigenkapitalersetzenden Darlehens findet sich folglich keine Haftungsnorm hinsichtlich einer Darlehensforderung seitens des Gesellschafters im Gesetz.

Fraglich ist, ob dem dänischen Recht eine ähnliche Existenzvernichtungshaftung zu entnehmen ist. Ein Haftungsdurchgriff auf den Gesellschafter ist im Ausnahmefall der Vermögensvermischung zwischen Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen möglich.^[90] Ähnlich wie in Deutschland beruht der Haftungsanspruch auf Rechtsprechung,^[91] allerdings kennt das dänische Recht hierfür ferner eine gesetzliche Grundlage. In Betracht kommt hier § 80 c ApSL. Danach ist ein Gesellschafter verpflichtet Verluste zu erstatten, welche er aufgrund vorsätzlicher und grober Fahrlässigkeit bei Überschreitung von Gesetz oder Satzung, der Gesellschaft, anderen Gesellschaftern oder Dritten zugefügt hat. Unter der Annahme, dass es sich im Fall Dritter ebenso um Gläubiger handelt, dient diese Haftungsnorm sowohl der Innen- als auch Außenhaftung. Auch in der ApS erscheint die Haftungsbeschränkung nur gerechtfertigt, solange der Gesellschafter im Ermessen der Gesellschaft handelt. Gem. § 46 Abs. 2 Nr. 2 ApSL sind die Gesellschafter berechtigt, einen Beschluss über eine Auszahlung an einen Gesellschafter zu fassen. Allerdings ist die volle Deckung des Stammkapitals zu gewährleisten (Abs. 3). Daneben sind im Falle der Auszahlung an die Gesellschafter gem. § 47 Abs. 1 ApSL die Gläubiger durch eine Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. Eine Auszahlung kann nicht vorgenommen werden, solange angemeldete, fällige Forderungen nicht befriedigt sind und für nicht fällige oder streitige Forderungen keine ausreichende Sicherheit geleistet wurde (Abs. 2). Im Vergleich zur GmbH haben die ApS-Gesellschafter einen weitaus größeren Gestaltungsspielraum, um der Gesellschaft Vermögen zu entziehen. Sofern die Gesellschafter aufgrund vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vermögensabzug über diese Vorschriften hinaus die Gesellschaft und folglich auch Gläubiger schädigt, trifft sie die Haftung nach § 80 c Abs. 1 ApSL.^[92] Demgemäss kennt das dänische Recht eine vergleichbare Existenzvernichtungshaftung.

4 Gläubigerschutz europäischer Gesellschaften

4.1 Die Mobilität von Gesellschaften

4.1.1 Niederlassungsfreiheit als europarechtlicher Rahmen

Bürgern der EU garantiert der EG-Vertrag gewisse Freiheiten wie den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital innerhalb des europäischen Binnenmarktes. Ebenso zählt die Niederlassungsfreiheit zu diesen Grundfreiheiten, welche in den Art. 43 bis 48 EGV geregelt ist. Diese Grundfreiheit ermöglicht die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen und Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat.^[93]

Die Art. 43 und 48 EGV regeln die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften. Zu unterscheiden ist die primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit. Art. 43 Abs. 1 S. 1 EGV erfasst die unternehmerische Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Hauptniederlassung – die sog. primäre Niederlassungsfreiheit. Während die sog. sekundäre Niederlassungsfreiheit die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat ermöglicht (Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV).^[94]

Art. 43 EGV erfasst ausschließlich den Anwendungsbereich natürlicher Personen. Wohingegen Art. 48 EGV den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit für juristische Personen^[95] unter folgenden Voraussetzungen eröffnet:

gem. Art. 48 EGV muss die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet sein und ihren satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben.^[96] Art. 48 EGV überprüft die wirksame Gründung einer Gesellschaft sowie ihre Zugehörigkeit zur europäischen Gemeinschaft.^[97]

Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind grundsätzlich unzulässig, außer zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch der Fiskus rechtfertigen dies.^[98] Ferner müssen diese Gründe europarechtlich zulässig sein (siehe 4.5.1), um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen.

Ungeklärt blieb lange die Frage, welches Gesellschaftsrecht (Gesellschaftsstatut) bei grenzüberschreitenden Gesellschaftsstrukturen in der EU maßgeblich ist. Mangels einheitlicher Regelung wird zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts in den einzelnen Ländern die Sitztheorie oder Gründungstheorie herangezogen. Im Folgenden werden die Theorien und deren Konflikt geschildert.

4.1.2 Sitztheorie vs. Gründungstheorie

Das Gesellschaftsstatut, auch Personalstatut genannt, bestimmt die Anwendung des maßgeblichen Gesellschaftsrechts für eine Gesellschaft. Nach dieser Rechtsordnung richtet sich die Gründung, das Bestehen und Ablauf sowie die Auflösung der Gesellschaft. Zur Bestimmung des anwendbaren Gesellschaftsrechts bzw. des Gesellschaftsstatuts kommt die Sitztheorie sowie die Gründungstheorie in Betracht. Gem. der Sitztheorie unterliegt die Gesellschaft derjenigen Rechtsordnung, in der sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat während bei der Gründungstheorie der Gründungsort die Grundlage der Zuordnung bildet.^[99] Der Verwaltungssitz beschreibt den Ort, an dem grundlegende Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.^[100]

Die Gründungstheorie ermittelt problemlos das für Unternehmen anzuwendende Gesellschaftsrecht, da der Satzungssitz leicht feststellbar ist. Ferner erkennen Mitgliedsstaaten, die der Gründungstheorie folgen, wirksam gegründete Gesellschaften anderer Staaten als solche an.

Im Gegensatz dazu stellt die Sitztheorie die Interessen der Gläubiger und Arbeitnehmer in den Vordergrund. Inländische Rechte sollen nicht durch die Gründung ausländischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland umgangen werden. Weiterhin soll das Auftreten sog. Scheinauslandsgesellschaften verhindert werden. Problematisch wird die Anwendung der Sitztheorie bei der Zuordnung nicht eindeutiger Verwaltungssitze. Gravierendster Nachteil der Theorie besteht in der Behinderung grenzüberschreitender Mobilität im europäischen Binnenmarkt, da allein die Verwaltungssitzverlegung zum Wechsel des Gesellschaftsstatuts (Umqualifizierung der Kapitalgesellschaften in Personengesellschaften) bzw. zur Auflösung führt.^[101]

Deutschland folgte jahrelang der Sitztheorie. Infolgedessen wurden ausländische Gesellschaften, die von Beginn an nur in Deutschland geschäftlich tätig wurden (sog. Scheinauslandsgesellschaften) sowie Gesellschaften die später ihren Verwaltungssitz ins Inland (Deutschland) verlegten, nicht anerkannt. Ausländische Gesellschaften erfüllten oft nicht die Gründungsanforderungen des deutschen Rechts, wodurch ihnen keine Rechtsfähigkeit zugesprochen wurde oder sie in deutsche Personengesellschaften umgewandelt wurden.^[102] Somit konnten sie gegenüber deutschen Gerichten keine Ansprüche geltend machen, da ihnen die Rechts- und Parteifähigkeit fehlte. Eine Neugründung nach deutschem Gesellschaftsrecht war notwendig.^[103]

Fraglich war, ob die Neugründung sowie die Nichtanerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit – Rechtsfolgen der Sitztheorie – einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gleichkommt. Mit Rechtsfragen dieser Art setze sich der EuGH seit 1988 auseinander. Der EuGH hat 2003 mit der Entscheidung im Rechtsstreit „Inspire Art“ der Sitztheorie eine endgültige Absage erteilt. Drei weitere Entscheidungen zur Niederlassungsfreiheit von Auslandgesellschaften traf der EuGH einst zu dieser Rechtsproblematik. „Inspire Art“ bildete den vorläufigen Abschluss. Nachfolgend wird die Entwicklung der Rechtsprechung unter Einbezug aktueller Urteile dargestellt.

4.2 Rechtsprechung des EuGH – Entwicklung

Das Urteil Daily Mail im Jahre 1988 betraf den tatsächlichen Wegzug bzw. die Verlegung der Unternehmensleitung (Verwaltungssitz) einer nach englischem Recht gegründeten und dort ansässigen Gesellschaft in die Niederlande. Die Wegzugsgenehmigung wurde durch das britische Schatzamt verweigert. Fraglich war, ob eine Sitzverlegung^[104] ohne Zustimmung des Herkunftslands gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt (primäre Niederlassungsfreiheit). Der EuGH legte mit der Daily-Mail -Entscheidung (27.09.1988) fest, dass kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliegt, wenn der Wegzugsstaat die tatsächliche Sitzverlegung beschränkt. Die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften finde sich eher in der Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften wieder, so das Urteil. Allerdings richtet sich die Existenz einer Gesellschaft außerhalb des Gründungsstaats weiterhin nach dem Gründungsrecht.^[105]

Da die Daily-Mail -Entscheidung ausschließlich einen Wegzugsfall betraf, sah sich Deutschland weiterhin in der Anwendung der Sitztheorie auch gegenüber Auslandsgesellschaften aus EU-Mitgliedsstaaten bestätigt.

Die Centros -Entscheidung (09.03.1999) betraf die Errichtung einer Zweigniederlassung (sekundäre Niederlassungsfreiheit) in einem anderen Mitgliedstaat (Dänemark) als dem Gründungsstaat (Vereinigtes Königreich). Die dänischen Behörden verweigerten die Registrierung der Zweigniederlassung, da die ausschließliche Geschäftstätigkeit in Dänemark ausgeübt werden sollte und daher auch die Anforderungen des dänischen Gesellschaftsrechts gewahrt werden müssten. Der EuGH entschied, dass eine Eintragungsverweigerung gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt und somit die Sitztheorie ein Mobilitätshindernis für Gesellschaften darstelle.^[106] Die Errichtungsgründe eine ausländische Rechtsform zu gründen stellen keinen Rechtsmissbrauch der Niederlassungsfreiheit dar, auch dann nicht, wenn die Gründung erfolgt, um strengeren Vorschriften (z.B. Mindestkapital als Instrument des Gläubigerschutzes) zu entgehen und vorteilhaftere Rechtsvorschriften zu genießen.^[107]

Die Reichweite des Urteils war jedoch nicht eindeutig, da der Gerichtshof keinen Bezug auf die Daily-Mail -Entscheidung im Centros -Urteil nahm. Schließlich wurde eine identitätswahrende Sitzverlegung im Fall Daily Mail tendenziell ausgeschlossen. Wohingegen die Übertragung der gesamtem Geschäftstätigkeit auf eine Zweigniederlassung (sekundäre Niederlassungsfreiheit) – faktisch also die Hauptverwaltung (primäre Niederlassungsfreiheit) – durch die Centros -Rechtsprechung erfasst wurde. Eine Äußerung des EuGH zur beschriebenen Problematik blieb aus, dieser nahm im Fall Centros ausschließlich eine Zweigniederlassung an, wodurch sich das Urteil auf die sekundäre Niederlassungsfreiheit erstreckte.

Deutschland reagierte zunächst nicht auf die Rechtsprechung. Fraglich war, ob das Urteil für Deutschland Rückschlüsse zuließ, da Dänemark im Vergleich zu Deutschland der Gründungstheorie folge.^[108] Andere hingegen legten das Urteil als Zuwendung zur Gründungstheorie aus.^[109]

Durch die Überseering -Entscheidung (05.11.2002) verpflichtet der EuGH die Mitgliedsstaaten Rechts- und Parteifähigkeit gegründeter Auslandsgesellschaften gem. der Niederlassungsfreiheit im Inland zu achten. Fraglich war, ob Deutschland einer niederländisch gegründeten Gesellschaft die Rechts- und Parteifähigkeit aberkennen konnte, nachdem diese ihren Verwaltungssitz ins Inland verlegte. Nach Auffassung des BGH^[110] war ausländischen Gesellschaften die rechtliche Anerkennung nach der Verwaltungssitzverlegung ins Inland (Deutschland) versagt. Sie mussten sich entsprechend den inländischen Vorschriften neu gründen.^[111] Der EuGH entschied, dass dies einer Negierung der Niederlassungsfreiheit gleichkommt und keine zwingenden Gründe des Allgemeinwohls diese Beschränkung rechtfertigen.^[112] Der Zivilsenat des BGH war an diese Auslegung gebunden und erkannte am 13.03.2003 die Rechtsfähigkeit der niederländischen Gesellschaft an.^[113] Damit kehrte der BGH der Sitztheorie zumindest für die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit den Rücken zu.^[114]

[...]

^[1] Vgl. zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) Bundesministerium der Justiz, Pressemitteilung (2007).

^[2],Private company limited by shares’ kurz genannt Limited.

^[3] Vgl. The World Bank (2005), S. 8; The World Bank (2004), S. 18, S. 118.

^[4] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S. 1; Steinbeis, M. (2007), S. 6; Westermann, H. P. (2005), S. 4.

^[5] Diese Arbeit basiert auf der Betrachtung wirksam gegründeter Gesellschaften im europäischen Ausland. Die Bezeichnung ‚Auslandsgesellschaft(en)’ sowie ‚ausländische Gesellschaft(en)’ ist mit ‚im europäischen Ausland wirksam gegründeter Gesellschaften’ gleichzusetzen.

^[6] Vgl. Lanz, T. (1978), S. 24; Beranek, A. (1993), S. 2ff.; Rose, G./Glorius-Rose, C. (2001), S. 1f.

^[7] Vgl. Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 45; Lanz, T. (1978), S. 24; Beranek, A. (1993), S. 2f.; Rose, G./Glorius-Rose, C. (2001), S. 1f.

^[8] Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 48.

^[9] Vgl. Lanz, T. (1978), S. 24; Beranek, A. (1993), S. 3; Rose, G./Glorius-Rose, C. (2001), S. 1; Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 48ff.

^[10] Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 248.

^[11] Vgl. Lanz, T. (1978), S. 32ff.; Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 247f.

^[12] Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 248.

^[13] Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 248.

^[14] Wöhe, G./Döring, U. (2005), S. 248.

^[15] Vgl. Stehle, H./Stehle, A. (2005), S. 7; Kußmaul, H. (1999), S. 342; Zartmann, H./Litfin, P. M. (1977), S. 40ff.

^[16] Vgl. Stehle, H./Stehle, A. (2005), S. 7.

^[17] Dokumentation der wirtschaftlichen Situation einer Gesellschaft mittels Jahresabschluss, evtl. Anhang und Lagebericht.

^[18] Veröffentlichung des Jahresabschlusses und weiterer Abschlussunterlagen.

^[19] Speziell für mittelgroße und große Kapitalgesellschaften ist die Prüfung des Jahresabschlusses sowie alle weiteren Abschlussdokumente zwingend für den Schutz Dritter vorgesehen.

^[20] Die dänische Gesetzesgrundlage dieser Arbeit basiert auf dem ApS-Gesetz (ApSL): http://www.retsinfo.dk/_GETDOCI_/ACCN/A20060065029-REGL (dänische Version, 2006), http://www.eogs.dk/graphics/_ny%20eogs/English%20version/APS_en.html (englische Version, 2000); http://www.eogs.dk/graphics/selskaber/APS_ty.html (deutsche Version, 1996).

^[21] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 18; Kusznier, F. (2003), S. 31.

^[22] Paragraphen (§) ohne Gesetzesangaben sind solche des GmbHG.

^[23] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 10; Memento Verlag (2004), Rn. 1952.

^[24] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 1977; Germann, W. (1998), Rn. 11.

^[25] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 11; Memento Verlag (2004), Rn. 1956; Jula, R. (2004), S. 9f.

^[26] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 11; Memento Verlag (2004), Rn. 1956; Rose, G./Glorius-Rose, C. (2001), S. 47ff.

^[27] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 14f.; Memento Verlag (2004), Rn. 1981; Jula, R. (2004), S. 35.

^[28] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 14; Memento Verlag (2004), Rn. 1981; Jula, R. (2004), S. 36.

^[29] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 1985; Hottmann, J. u.a. (2002), S. 74.

^[30] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 2108ff.

^[31] Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister.

^[32] Vgl. Schlotter, J. N. (2007), S. 1.

^[33] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 12; Kusznier, F. (2003), S. 29; Tersteegen, J. (2002), S. 4.

^[34] Vgl. REGNET (2006).

^[35] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 11, Anhang 1, S. 81.

^[36] Dänische Übersetzung des Gesetzes: værgemålslovens.

^[37] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 13; American Chamber of Commerce in Denmark (2007), S. 51.

^[38] Vergleichbar mit dem deutschen Handelsregister.

^[39] Anders die Vor-GmbH, siehe Kapitel 3.2.1.

^[40] DKK 125.000 entspricht je nach aktuellem Wechselkurs ca. 17.000 €.

^[41] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 13; Ministry of Foreign Affairs of Denmark (2006), S. 4.

^[42] BGHZ 134, 333.

^[43] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 1988.

^[44] Vgl. Jula, R. (2004), S. 50ff.; Hottmann, J. u.a. (2002), S. 81f.

^[45] Vgl. Jula, R. (2004), S. 45; wohl auch Germann, W. (1998), Rn. 31.

^[46] Vgl. hierzu vertiefend Memento Verlag (2004), Rn. 2507.

^[47] Vgl. hierzu vertiefend Altfelder, S. u.a. (2006), S. 28f.

^[48] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 29f.; Memento Verlag (2004), Rn. 2544ff.

^[49] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 2543.

^[50] Vgl. Jula, R. (2004), S. 82.

^[51] Es wird sich auf die meist bedeutenden (gesetzlichen) Pflichten beschränkt.

^[52] Vgl. Altfelder, S. u.a. (2006), S. 30ff.

^[53] Vgl. hierzu vertiefend Jula, R. (2004), S. 84f.; Nagel, B. (2000), S.169.

^[54] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 1987.

^[55] Vgl. Jula, R. (2004), S. 49; Memento Verlag (2004), Rn. 1987.

^[56] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 2611.

^[57] Vgl. hierzu vertiefend Memento Verlag (2004), Rn. 2950ff.

^[58] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 2935ff.

^[59] Vgl. Memento Verlag (2004), Rn. 2944.

^[60] Siehe auch Anhang 2, S. 106.

^[61] Vgl. Anhang 1, S. 86, S. 82; Köster, R./Büggel, A. (2003), S. 14.

^[62] Vgl. Anhang 1, S. 86, S. 82; Hansen, S. F. (2004), S. 20; S. 15; Köster, R./Büggel, A. (2003), S. 14.

^[63] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 19.

^[64] Vgl. Hansen, S. F. (2004), S. 20, S. 15; Köster, R./Büggel, A. (2003), S. 14; Kusznier, F. (2003), S. 40.

^[65] Dänische Übersetzung des Vormundschaftsgesetzes: værgemålslovens.

^[66] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S.4.

^[67] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S.2.

^[68] Vgl. Kusznier, F. (2003), S. 37.

^[69] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S. 3.

^[70] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S. 4.

^[71] Siehe ausführlich Vertretungsumfang sowie Beschränkungen der Vertretung im Kapitel 3.3.2.2.2.

^[72] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S. 2; Anhang 1, S. 86; Hansen, S. F. (2004), S. 15.

^[73] Vgl. Anhang 1, S. 86; wohl auch Kusznier, F. (2003), S. 41f.

^[74] Siehe auch Anhang 1, S. 86, S. 82.

^[75] § 22 Abs. 2 ApSL bezieht sich auf Konzerngesellschaften, welche nicht Gegenstand der Untersuchung sind.

^[76] Vgl. § 7 Abs. 2-3 GmbHG.

^[77] Vgl. hierzu vertiefend Memento Verlag (2004), Rn. 2087ff.

^[78] Vgl. hierzu vertiefend Memento Verlag (2004), Rn. 2092f.

^[79] Vgl. BGH, Urteil v. 16.09.2002, II ZR 1/00, Rn. 13, URL: http://lexetius.com/2002,1776, Verfügbarkeitsdatum: 01.06.2007.

^[80] Vgl. hierzu vertiefend zu diesem Absatz Memento Verlag (2004), Rn. 2140ff.

^[81] Leistungen denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht oder welche das erforderliche Stammkapital verringern.

^[82] Ähnlich Hansen, S. F. (2004), S. 14.

^[83] Die Betrachtung der Liquidation ist im Kontext der Arbeit nicht zielführend und findet keine Betrachtung.

^[84] Positive Kenntnis des Geschäftsführers.

^[85] Vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2001, II ZR 178/99, S. 1038; GmbHR (2001), S. 1036-1042; Keßler, J. (2002), S. 945f.

^[86] Vgl. Jula (2004), S. 260ff.

^[87] Vgl. Bruns, P. (2003), S. 817.

^[88] Vgl. Keßler, J. (2002), S. 949.

^[89] Vgl. Meyer, H.-O. (k.A.), S. 6.

^[90] Vgl. Kusznier, F. (2003), S. 65.

^[91] Vgl. Kusznier, F. (2003), S. 65.

^[92] Wohl auch Kusznier, F. (2003), S. 65f.

^[93] Art. 43 EGV; EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 56, BB (2002), S. 2402-2407.

^[94] Vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Rn. 3, EuZW (2003), S. 687-695.

^[95] Der Begriff juristische Person wird im folgenden mit Begriffen wie Gesellschaft, Unternehmen und Organisation gleichgesetzt, da die Untersuchung ausschließlich Kapitalgesellschaften (GmbH, ApS) betrachtet.

^[96] Art. 48 Abs. 1 EGV.

^[97] Vgl. Forsthoff, U. (2006), S. 64.

^[98] Vgl. Bayer, W. (2003), S. 2357f.; EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 56-58, BB (2002), S. 2402-2407; Drinhausen, F./Gesell, H. (2006), S. 4; siehe auch EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Rn. 132ff, EuZW (2003), S. 687-695; Schulz, M./Dörrbecker, A. (2003), S. 993ff.; Sandrock, O. (2003), S.2588f.; Forsthoff, U. (2006), S. 88ff.

^[99] Vgl. Schulz, M./Dörrbecker, A. (2003), S. 990; Bayer, W. (2003), S. 2358.

^[100] Vgl. Schulz, M./Dörrbecker, A. (2003), S. 990; Preuß, N. (2007), S. 58; Nagel, B. (2000), S. 334ff.

^[101] Vgl. Großfeld, B. (1995), S. 38ff., S. 85ff.

^[102] Vgl. Bayer, W. (2003), S. 2358f.; Drinhausen, F./Gesell, H. (2006), S. 4; Schulz, M./Dörrbecker, A. (2003), S. 990.

^[103] Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 79, BB (2002), S. 2402-2407.

^[104] Der Begriff „Sitzverlegung“ umfasst in dieser Arbeit ausschließlich die Verwaltungssitzverlegung und wird synonym dafür verwendet.

^[105] Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 64-67, BB (2002), S. 2402-2407; Bayer, W. (2003), S. 2359f.

^[106] Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Rn. 39, DB (1999), S. 625-628; Bayer, W. (2003), S. 2360f.; Schulz, M./Dörrbecker, A. (2003), S. 992.

^[107] Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 64-67, BB (2002), S. 2402-2407; EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Rn. 95-97, 120, EuZW (2003), S. 687-695; Drinhausen, F./Gesell, H. (2006), S. 4.

^[108] Vgl. Kindler, P. (2003), S. 1088f.; Hirte, H. (2006), S. 5.

^[109] Vgl. Sandrock, O. (2003), S. 2588.

^[110] Vgl. BGH, Vorlagebeschluss vom 30.03.2000, VII ZR 370/98, BB (2000), S. 1106-1108.

^[111] Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 79, BB (2002), S. 2402-2407.

^[112] Vgl. EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Rn. 57-59, Rn. 78-81, Rn. 92-95, BB (2002), S. 2402-2407; Der Bundesgerichtshof, Pressemitteilung (2003); Bayer, W. (2003), S. 2361.

^[113] Vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2003, VII ZR 370/98, URL: http://www.bolimited.com/Urteil%203-2003.pdf, (Erstelldatum: 13.03.2003, Verfügbarkeitsdatum: 20.12.2006)

^[114] Vgl. hierzu vertiefend Der Bundesgerichtshof, Pressemitteilung (2003).