Privatisierung öffentlicher Unternehmen und Vergaberecht

Diplomarbeit von Christian Kümmritz

Einleitung:

Auch wenn im Zuge der gegenwärtigen Finanzkrise mehr von Ver- als von Entstaatlichung die Rede ist, wird das Thema der Privatisierung so wie auch in den letzten zwei Jahrzehnten eine wichtige Bedeutung behalten. Dafür sprechen drei wesentliche Gründe:

Zum einen haben die Kommunen erkannt, dass viele öffentliche Aufgaben besser und günstiger durch Private oder in Zusammenarbeit mit privaten Partnern erfüllt werden können. Das kann im Einzelfall auch Angelegenheiten der Daseinsvorsorge mit einschließen. Dahinter steht die (wirtschafts-)liberale Anschauung, dass privates Unternehmertum die Wünsche der Bürger viel effizienter befriedigen kann als das staatlichen Unternehmen möglich ist.

Zum anderen übt die Europäische Kommission seit längerem einen spürbaren Privatisierungsdruck auf die Mitgliedstaaten aus, da Privatisierungen generell wettbewerbspolitisch gern gesehen sind. Zwar fehlt der Kommission die Rechtsgrundlage, Privatisierungen verbindlich zu fordern, allerdings werden insbesondere Umstrukturierungsbeihilfen von ihr meist nur unter der Bedingung genehmigt, dass sich das betreffende Unternehmen privatem Kapital öffnet. Man erhofft sich dadurch, dass mit einer neuen Unternehmensführung das Risiko einer erneuten Beihilfengewährung sinkt. Ohne eine solche Zusage droht oft eine langwierige Prüfung, deren Ergebnis schwer vorauszusagen ist.

Letztlich ist es oft auch die Finanznot der öffentlichen Hand, die sie dazu zwingt, staatliches Vermögen an Private zu veräußern.

Neben Immobilien kommen dafür insbesondere öffentliche Unternehmen oder Anteile an diesen in Frage. Derzeit strebt beispielsweise der Bund die Veräußerung von 24,9% seiner Anteile an der Transportsparte der Deutschen Bahn AG im Wege einer Kapitalmarktplatzierung (IPO) an. Aber auch auf Länder- und Kommunalebene gibt es eine Vielzahl von Unternehmen, deren Eigentum von der öffentlichen Hand in die Private übergegangen ist oder in Zukunft übergehen wird. Schätzungen zufolge ist die öffentliche Hand an mindestens 100.000 Unternehmen und Einrichtungen beteiligt. Dies können beispielsweise kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen, kommunale Wohnungsbaugesellschaften oder öffentlich-rechtliche Banken und Versicherungen sein.

Grundsätzlich ist die Entscheidung der öffentlichen Hand, Anteile an öffentlichen Unternehmen zu veräußern, eine wirtschaftspolitische Entscheidung, die als solche ausschließlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Gemäß Art. 295 EGV gilt dabei der Grundsatz der Neutralität des Vertrages gegenüber der Eigentumsordnung, d.h. die Mitgliedstaaten haben weiterhin die Kompetenz, staatliches Eigentum zu privatisieren oder umgekehrt zu verstaatlichen. Diese Gewährleistung gilt freilich nur innerhalb der durch den EGV gesetzten Grenzen, wozu insbesondere auch die Grundfreiheiten zu zählen sind. In Deutschland garantiert Art. 28 II GG den Kommunen, frei darüber zu entscheiden, ob sie ihre Angelegenheiten selbst durch eigene Einheiten erbringen oder private Unternehmen in die Leistungserbringung mit einbeziehen. Aber auch hier wird diese Freiheit nur ‘im Rahmen der Gesetze’ gewährt. Trotz dieser Selbstbestimmung sind aber viele Kommunen aufgrund ihrer angespannten Haushaltslage faktisch dazu gezwungen, ihr ‘Tafelsilber’ zu veräußern.

Dem Interesse der öffentlichen Hand an einer zügigen und ‘unbürokratischen’ Veräußerung stehen die berechtigten Rechtsschutzbedürfnisse potentieller Kaufinteressenten gegenüber. Aus diesem Grunde birgt die Nichtbeachtung bestehender Ausschreibungspflichten ein großes Risikopotential in sich, welches von erheblichen zeitlichen Verzögerungen über Schadensersatzverpflichtungen bis hin zur völligen Aufhebung des Verkaufsverfahrens reicht (Kapitel E. und G.). Nach einer systematischen Einordnung des Privatisierungsbegriffs (B.) und einem kurzen Überblick über die relevanten Rechtsgebiete (C.) soll diese Arbeit daher die Frage beantworten, welche rechtlichen Vorgaben die öffentliche Hand bei solchen Veräußerungsprozessen zu beachteten hat. Insbesondere die Frage, ob, und gegebenenfalls unter welchen Umständen, Privatisierungen in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen, wird ausführlich untersucht (D.). Für den Fall, dass eine Privatisierung nicht dem Vergaberecht unterfällt, soll untersucht werden, ob, und falls ja, in welchem Umfang (europaweite) Ausschreibungspflichten außerhalb des Vergaberechts bestehen und welche Verfahren dabei einzuhalten sind (F.). Da sich in den letztgenannten Fällen unterlegene Interessenten oft auf das Beihilfenrecht stützen, liegt hier neben dem Vergaberecht ein zweiter Schwerpunkt dieser Arbeit. Dabei wird die jüngere Kommissionsentscheidung ‘Bank Burgenland’ den Ausgangspunkt für die Untersuchung beihilferechtlicher Ausschreibungspflichten markieren.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 2, Veräußerung von Geschäftsanteilen:

Nachdem der öffentliche Eigenbetrieb formell privatisiert, d.h. in eine Eigengesellschaft in Privatrechtsform umgewandelt wurde, ist zur vergaberechtlichen Beurteilung einer anschließenden materiellen Privatisierung zunächst danach zu unterscheiden, ob in dieser Gesellschaft zugleich ein Beschaffungsverhältnis mit dem bisherigen öffentlichen Anteilseigner ‘eingekapselt’ ist. Der Ausdruck des ‘Gesellschaftsanteils mit eingekapseltem Beschaffungsverhältnis’ geht auf Dreher zurück und beschreibt die Tatsache, dass die öffentliche Eigengesellschaft von ihrem Anteilseigner in der Vergangenheit (ausschreibungsfrei) Aufträge erhalten hat, die zum Zeitpunkt der Anteilsveräußerung noch nicht vollständig abgearbeitet sind. Eine solche In-House-Vergabe ist unter den o.g. Bedingungen grundsätzlich zulässig.

a) Veräußerung ohne eingekapselte Aufträge Zunächst stellt sich die Frage, ob die Veräußerung von Geschäftsanteilen dem Vergaberecht unterfällt, wenn darin keine Aufträge ‘eingekapselt’ sind.

Bei einer vollständigen materiellen Privatisierung vergibt der Staat keinen Auftrag i.S.d. § 99 GWB. Auch bei weitestgehender Auslegung dieser Vorschrift lässt sich in dem Verkauf eines Unternehmens keine Beschaffung von Leistungen erblicken. Sinn und Zweck des Vergaberechts ist es, eine ungerechtfertigte Bevorzugung einzelner Lieferanten zu vermeiden. Dieser Aspekt kann aber bei einer Veräußerung, mit der nicht zugleich bestehende Aufträge auf den Erwerber übergehen, keine Rolle spielen. Entledigt sich daher die öffentliche Hand vollständig einer Aufgabe, indem sie die Eigengesellschaft, welche bisher für die Durchführung der Aufgabe verantwortlich war, an Private veräußert, liegt nach ganz herrschender Meinung kein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang vor. Die nun vollständig materiell privatisierte Gesellschaft erbringt die vormals öffentlichen Aufgaben am Markt, ohne dafür von einem Verwaltungsträger beauftragt zu werden.

Zudem sind Gesellschaftsanteile auch keine Waren, die Gegenstand von Lieferaufträgen i.S.d. Richtlinien sein können. Zwar fallen im Lichte der Warenverkehrsfreiheit auch unkörperliche Dinge wie Strom unter den Warenbegriff, nicht jedoch Handelsgeschäfte als bloße Rechte.

Schließlich ist auch das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit nicht erfüllt. Zwar wird auch der Entgeltbegriff in einem funktionalen Sinne verstanden, so dass jede geldwerte Leistung Entgeltlichkeit i.S.d. § 99 I GWB darstellt. Bei einer Veräußerung von Geschäftsanteilen hat der öffentliche Verkäufer aber gerade keine Vergütung zu erbringen, sondern erhält eine solche.

Im Ergebnis liegt daher bei der vollständigen Veräußerung von Gesellschaftsanteilen ohne eingekapseltes Beschaffungsverhältnis kein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 I GWB vor. In diesen Fällen findet das Vergaberecht keine Anwendung; eine europaweite Ausschreibungspflicht besteht somit nicht. Ansatzpunkte für eine analoge Anwendung des Vergaberechts auf den Normalfall der Veräußerung von Unternehmensanteilen sind mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht gegeben.

Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn der öffentliche Anteilseigner nur einen Teil seiner Geschäftsanteile an Private veräußert und damit weiterhin Gesellschafter an dem nun gemischtwirtschaftlichen Unternehmen bleibt. Teilweise wird in diesem Zusammenhang auch das Argument des persönlichen Vertrauensverhältnisses angeführt, welches gegen eine Ausschreibung nach dem Vergaberecht spricht: Wenn man bei der Auswahl eines privaten Mitgesellschafters auf vergaberechtliche Verfahren zurückgreifen müsste, würde dem öffentlichen Anteilseigner ein Gesellschafter aufgezwungen werden, der sich möglicherweise aufgrund seiner Kultur, Unternehmensphilosophie oder Arbeitsweise nicht in das bisherige Unternehmensgefüge integrieren lässt. Insbesondere im Hinblick auf die Langfristigkeit einer derart tiefgreifenden Kooperation wäre ein solcher Zwang nicht angemessen. Auch in der Privatwirtschaft scheitern solche Zusammenschlüsse regelmäßig, weil die Chemie zwischen den Partnern nicht stimmt. Dem wird jedoch zu Recht entgegengehalten, dass dem öffentlichen Auftraggeber auch bei der Vergabe eines größeren Auftrages ein Vertragspartner aufgezwungen wird, zu dem ein solches Vertrauensverhältnis nicht von Anfang an vorhanden ist. Im Übrigen besteht innerhalb einer juristischen Person eine natürliche Fluktuation der handelnden Akteure, so dass persönliche Vertrauenskriterien nicht ausschlaggebend sein können. Diese Sichtweise ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass materielle Teilprivatisierungen ohne bestehende Beschaffungsverhältnisse vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind. Dennoch können sich vergaberechtsähnliche Ausschreibungspflichten aus anderen Rechtsgebieten ergeben.

Veräußerung mit eingekapselten Aufträgen:

Wie bereits festgestellt, ist die Beauftragung einer 100%igen Eigengesellschaft als In-House-Geschäft vergaberechtsfrei, sofern diese Gesellschaft zugleich auch im Wesentlichen für ihren öffentlichen Anteilseigner tätig ist. Fraglich ist jedoch, ob das Vergaberecht Anwendung findet, wenn der Staat anschließend seine Geschäftsanteile an einen privaten Investor verkauft und dieser über seine Stellung als Gesellschafter an dem Auftrag beteiligt wird. Dieselbe Frage stellt sich, wenn zur Realisierung eines bestimmten Projektes eine Gesellschaft gegründet werden soll, der sowohl öffentliche als auch private Gesellschafter angehören (sog. institutionalisierte PPP).

Private Investoren dürften meist mehr an den bestehenden und zukünftigen Verträgen eines öffentlichen Unternehmens als an dessen Betriebsmittel interessiert sein, stellt doch das Auftragsbuch solcher Gesellschaften oft deren wesentlichen Wert dar. Gekauft wird also in erster Linie der Auftrag. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob bei der Anteilsveräußerung ein beschaffungsrechtlicher Vorgang vorliegt, ist daher eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung.

Eine Anteilsveräußerung mit eingekapselten Aufträgen kann unter Umständen eine indirekte Beauftragung darstellen. Ein Beschaffungsvorgang liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Verkauf von Geschäftsanteilen durch den öffentlichen Auftraggeber mit einem Neuabschluss, einer Verlängerung oder einer wesentlichen Änderung des öffentlichen Auftrags verknüpft wird. Wesentlich ist eine Änderung dann, wenn Kernpunkte des bestehenden Vertrages, also z.B. der Preis, die Laufzeit oder die zu erbringende Leistung, geändert werden. So entschied beispielsweise jüngst das OLG Düsseldorf, dass es sich bei der Veräußerung von 49% der Geschäftsanteile einer städtischen Eigengesellschaft um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 GWB handelt. Im entschiedenen Fall wurde mit dem Anteilsverkauf zugleich ein umfangreicher entgeltlicher Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen abgeschlossen. Der gesamte Vertrag hätte daher nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen.

Aber auch dann, wenn bestehende Aufträge unverändert weiter ausgeführt werden, kann das Vergaberecht auf die Anteilsveräußerung anzuwenden sein. Dabei ist der Übergang von Ausschreibungsfreiheit zu Ausschreibungspflicht jedoch fließend. Es stellen sich u.a. Fragen nach dem zeitlichen Zusammenhang zwischen Auftragsvergabe und Anteilsveräußerung oder ob ein auch nur untergeordnetes Beschaffungselement genügt, um den gesamten Vertrag dem Kartellvergaberecht zu unterstellen.

Recht eindeutig lässt sich die Frage der Ausschreibungspflicht beantworten, wenn offensichtlich versucht wurde, dem Anwendungsbereich des Vergaberechts zu entgehen und ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht. Schwieriger gestaltet sich die Sachlage, wenn zwischen Auftragsvergabe und Anteilsveräußerung bereits ein längerer Zeitraum vergangen ist.