Kartellrechtliche Grenzen bei der Kooperation von marktbeherrschenden Energieversorgungsunternehmen untereinander und mit Dritten gegenüber Lieferanten

MA-Thesis / Master von Jens Kleiser

Einleitung:

Bei der Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen können insbesondere durch Standardisierung und Bündelung des vereinheitlichten Bedarfs häufig deutliche Preisreduzierungen erzielt werden, wenn Lieferanten mengenbedingt ihre Stückkosten senken. Aber selbst die gemeinsame Ausschreibung weitgehend heterogener Produkte oder Leistungen führt aufgrund der höheren Nachfragemacht oft zu Konditionsvorteilen, die den gestiegenen Koordinationsaufwand deutlich überkompensieren. Den betriebswirtschaftlichen Kostensenkungspotentialen stehen aber in immer stärkerem Maße erhebliche kartellrechtliche Risiken gegenüber.

Die Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten der neuen europäischen Kartellverfahrensordnung VO (EG) 1/2003 am 01.05.2004 gravierend geändert. Bis dahin konnten wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch behördliche Freistellung genehmigt werden, wenn durch diese z.B. die Warenerzeugung verbessert oder der technische Fortschritt gefördert wird und wenn die sonstigen Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, also wenn insbesondere die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. Durch die Reform des europäischen Kartellrechts wurde das Anmeldeverfahren zur behördlichen Freistellung zwecks Entlastung der EU-Kommission durch ein System der sogenannten Legalausnahme ersetzt. Die Freistellung vom Kartellverbot ergibt sich jetzt unmittelbar aus dem Gesetz oder aus den Freistellungsverordnungen. Die Unternehmen sind zur Selbstveranlagung verpflichtet und müssen ggf. mithilfe von Leitlinien und Bekanntmachungen selbstständig auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln achten, z.B. im Rahmen geeigneter Compliance-Programme. Behördliche Freistellungsentscheidungen, die den Unternehmen die Verantwortung abnehmen und das Risiko eines Kartellverstoßes mindern, gibt es nicht mehr.

Das deutsche Recht wurde mit der Abschaffung des Anmelde- und Genehmigungsverfahrens im Rahmen der 7. GWB-Novelle zum 01.07.2005 an europäisches Recht angeglichen und hat das System der Legalausnahme übernommen. Mit dieser Gesetzesnovelle wurde außerdem die besondere deutsche Regelung für Einkaufskooperationen (§ 4 Abs. 2 GWB a.F.) ersatzlos gestrichen. Ausgehend von dieser veränderten Rechtslage werden nachfolgend die Möglichkeiten und Grenzen der Zusammenarbeit im Einkauf analysiert.

Die rechtlichen Konsequenzen von Kartellverstößen können erheblich sein. Vereinbarungen und Beschlüsse, die gegen europäisches Kartellrecht verstoßen, sind nach Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig. Außerdem hat der vom Kartellverstoß betroffene Mitbewerber oder sonstige Marktbeteiligte nach § 33 GWB einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch sowie bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit einen Schadensersatzanspruch. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht wird nach § 81 Abs. 4 GWB mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro geahndet. Geldbußen gegen Unternehmen können darüber hinaus bis zu 10% des Vorjahresumsatzes betragen. Dabei setzen die Wettbewerbsbehörden (EU-Kommission, Bundeskartellamt, Landeskartellämter) zunehmend auf die abschreckende Wirkung hoher Geldbußen, weshalb insbesondere gegen Gesellschaften und juristische Personen der gesetzliche Rahmen hin und wieder ausgeschöpft wird. Zusätzlich ist im Falle einer Kartellstrafe mit zivilrechtlichen follow-on Klagen zu rechnen, bei denen nach deutschem Recht und zukünftig auch nach europäischem Recht Schadenersatz gefordert wird. Mithilfe des Einsatzes der sog. Bonusregelung, d.h. einer Kronzeugenregelung wird außerdem versucht, die Aufklärungsraten bei Kartellverstößen zu erhöhen. Die Summe der von der EU-Kommission wegen Verstößen gegen das Kartellverbot des Art. 81 EGV verhängten Geldbußen ist von 390 Mio. Euro im Jahr 2004 kontinuierlich auf 3.338 Mio. Euro im Jahr 2007 angestiegen (z.B. Kartell bei gasisolierten Schaltanlagen 750.712.500 Euro, davon allein gegen Siemens 396.562.500 Euro). Es scheint also eine Angleichung an das als besonders wirksam geltende System des Wettbewerbsschutzes der USA zu geben, wenngleich dort zusätzlich auch Freiheitsstrafen eine besondere Rolle spielen.

Ziel dieser Arbeit ist deshalb die Analyse der Möglichkeiten für Kooperationen im Einkauf und der dabei zu beachtenden kartellrechtlichen Grenzen. Weiterhin soll untersucht werden, inwiefern sich für Energieversorgungsunternehmen aufgrund der zwangsläufigen (natürlichen) Netzmonopole oder aufgrund einer marktstarken bzw. marktbeherrschenden Stellung im Bereich der Stromerzeugung oder im Vertrieb einkaufsrelevante kartellrechtliche Besonderheiten ergeben.

Im Ergebnis soll dargelegt werden, welche wirtschaftlich sinnvollen und für Energieversorgungsunternehmen praktisch relevanten Einkaufskooperationen kartellrechtlich zulässig oder andererseits verboten sind. Für die verbleibenden Grenzfälle wird die kartellrechtliche Problematik aufgezeigt. Deren Klärung kann jedoch nur in separaten, fallspezifischen Rechtsgutachten erfolgen.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV:

Für den Begriff ‘marktbeherrschende Stellung’ existiert im deutschen und europäischen Recht keine Legaldefinition. Der EuGH hat in der Rechtssache ‘United Brands/Kommission’ den Begriff der beherrschenden Stellung definiert als die ‘wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich gegenüber seinen Wettbewerbern, Abnehmern und letztlich den Verbrauchern unabhängig zu verhalten’. Diese Definition wurde in späteren Urteilen bestätigt und ist in der rechtswissenschaftlichen Diskussion im Wesentlichen unstrittig.

Wie sich insbesondere aus dem Beispielkatalog des Art. 82 Abs. 2 EGV ergibt, ist die bloße Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung als solche nicht verboten, sondern nur deren missbräuchliche Ausnutzung in Verbindung mit einem zusätzlichen Element. Das Gesetz nennt in § 82 EGV diesbezüglich z.B. die Erzwingung unangemessener Einkaufs- und Verkaufspreise und Geschäftsbedingungen (Ausbeutungsmissbrauch nach lit. a) oder die ‘Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese benachteiligt werden’ (Diskriminierung nach lit. c) oder die Kopplung des Vertragsabschlusses an sachfremde zusätzliche Leistungen (Kopplung nach lit. d).

Die Beschränkungen des Art. 82 EGV sind im Gegensatz zum Kartellverbot des Art. 81 EGV insbesondere auch bei Einkaufskooperationen zwischen Konzerngesellschaften (Mehrheitsbeteiligungen unter einheitlicher Leitung) zu beachten. Praktisch bedeutet dies, dass beim Vorliegen einer beherrschenden Stellung im Beschaffungsmarkt, die sich z.B. durch den Mandatseinkauf großer Konzerne ergeben kann, besondere Verpflichtungen zum Schutz der Marktgegenseite zu beachten sind. Die Missbrauchkontrolle soll also die Schutzfunktion des Wettbewerbs ersetzen, sowohl für Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens vor Ausbeutungsmissbrauch als auch für dessen Wettbewerber vor Behinderungsmissbrauch. Da ein Verstoß gegen Art. 82 EGV über § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Vertrags führen kann, ist dass Vorliegen einer beherrschenden Stellung bei der Vertragsgestaltung sowie der Verhandlungsstrategie und Verhandlungstaktik zu berücksichtigen.

Wettbewerbsrechtliche Besonderheiten für Einkaufskooperationen im deutschen Recht Die wohl wichtigste Ausnahme von dem Grundsatz, dass deutsches und europäisches Recht übereinstimmen, betrifft die in Deutschland seit langem besonders geregelten Mittelstandskartelle. Nach § 3 Abs. 1 GWB sind ‘Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, die die Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zum Gegenstand haben’ freigestellt nach § 2 Abs. 1 GWB, wenn dadurch der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird und wenn sie dazu dienen, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern. Durch diese deutsche Sonderregelung sollen kleine und mittelständische Unternehmen befähigt werden, durch maßvolle Kooperation ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber großen Unternehmen zu verbessern. Dies deckt sich inhaltlich auch mit den Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission, wonach sich Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen über die Zusammenarbeit im Einkauf normalerweise wettbewerbsfördernd auswirken.

Die Legalausnahme des § 3 Abs. 1 GWB gilt für Kooperationen von kleinen und mittleren Unternehmen in Deutschland, wenn das europäische Kartellrecht aufgrund mangelnder Spürbarkeit der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht anwendbar ist. Die Europäische Kommission geht, hier leicht vereinfacht dargestellt, entsprechend der de minimis Bekanntmachung davon aus, dass Vereinbarungen von Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz von 40 Mio. EUR oder einer Bilanzsumme von 27 Mio. EUR dann keine spürbare zwischenstaatliche Handelsbeschränkung darstellen, wenn der gemeinsam gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkten 10 % überschreitet. Diese Marktanteilsschwelle liegt bei Nichtwettbewerbern sogar bei 15 %. Die Schwelle wird allerdings auf 5 % herabgesetzt, wenn in einem relevanten Markt der Wettbewerb durch die kumulative Wirkung von Vereinbarungen beschränkt wird, die verschiedene Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen geschlossen haben. Hierdurch soll ein kumulativer Marktabschottungseffekt durch nebeneinander bestehende Netze von Vereinbarungen vermieden werden. Als generell spürbar angesehen werden von der Kommission hingegen alle Vereinbarungen, die Kernbeschränkungen enthalten. Die deutschen Kartellbehörden sind an diese Leitlinien der EU-Kommission nicht gebunden. Das Bundeskartellamt geht jedoch bei der Unterschreitung dieser Schwellen davon aus, dass eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 2 EGV bzw. § 2 GWB wahrscheinlich ist.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GWB gelten die europarechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen auch für Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen, die nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Folglich ist in diesen Fällen, die nicht dem europäischen Wettbewerbsrecht unterfallen, dann das deutsche Kartellrecht anwendbar.

Weiterhin gilt für Mittelstandskartelle auf begründeten Antrag noch bis zum 30. Juni 2009 der Anspruch auf eine Entscheidung nach § 32 c GWB, dass für die Kartellbehörde kein Anlass zum Tätigwerden besteht. Mit dieser Verfügung ist aber keine konstitutive Freistellung von den Verbotsnormen des materiellen Kartellrechts verbunden und ihr kommt folglich keine bindende Wirkung gegenüber Dritten (z.B. im Rahmen von deliktischen Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüchen gemäß § 33 GWB) zu.

Eine weitere Besonderheit des deutschen Wettbewerbsrechts ist, dass neben der allgemeinen Missbrauchsaufsicht des § 19 GWB zusätzlich nach § 20 GWB auch sog. marktstarke (relativ marktmächtige) Unternehmen erfasst werden, weshalb die Voraussetzungen des Missbrauchs hier leichter nachweisbar sind.