Rechtsformwahl zwischen GmbH und dänischer ApS

Diplomarbeit von Maike Nicolai

Einleitung:

Als rechtlicher Rahmen eines Unternehmens stellt die Wahl der Rechtsform besonders bei Unternehmensgründungen ein betriebswirtschaftliches Entscheidungsproblem dar. Zur Wahl der geeigneten Rechtsform als strategisch langfristige Entscheidung, ist eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den möglichen Rechtsformen sowie den individuellen Zielvorstellungen erforderlich.

In Deutschland ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die am meist verbreitete Rechtsform. Besonders der Mittelstand profitiert von der Trennung des Gesellschaftsvermögens zum Privatvermögen und die daraus entstehende Haftungsbeschränkung. Allerdings stellt die derzeit noch hohe Mindestkapitalausstattung von 25.000 € für viele Gründer eine nachteilige Hürde dar. Im Zuge der Globalisierung von Recht und Wirtschaft steht die GmbH zunehmenden im grenzüberschreitenden Wettbewerb. Die ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV) ermöglicht es einer europäischen Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland zu verlegen. Demnach sind Gesellschaften, welche wirksam nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet wurden, in allen anderen Staaten der Europäischen Union (EU) als solche anzuerkennen.

Die inzwischen vielfach diskutierte und gegründete „Limited” als Alternative zur GmbH sowie die Rechtsprechung eröffnen ferner den Blick für andere Rechtsformen europäischer Mitgliedstaaten. Die GmbH findet ebenso in Dänemark eine konkurrenzfähige Alternative – die Anpartsselskab (ApS). Die ApS ermöglicht derzeit eine wesentlich einfachere, günstigere und zügigere Gründung. Während in Dänemark eine Unternehmensgründung keine Kosten verursacht und innerhalb von vier Tagen erfolgen kann, liegt dagegen die GmbH-Gründung mit 45 Tagen und höheren Kosten weit zurück. Inwiefern die Gründung einer ApS mit ihren Chancen und Risiken eine geeignete Alternative zur GmbH darstellt, ist Gegenstand dieser Arbeit. Neben der Gegenüberstellung beider Rechtsformen steht die Anwendung deutscher Gläubigerschutzmaßnahmen auf die in Deutschland ansässige ApS im Mittelpunkt, da grundsätzlich das dänische Gesellschaftsrecht (Gründungsrecht) für die Haftung maßgeblich ist.

Problemstellung:

Diese Untersuchung beschäftigt sich ausschließlich mit der GmbH sowie ApS als meist verbreitete Rechtsform der jeweiligen Länder. Diese bilden besonders für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) sowie Existenzgründer eine bevorzugte Rechtsform aufgrund ihrer Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter. Andere Rechtsformen finden in dieser Untersuchung daher keine Berücksichtigung. Zur Widerspiegelung der gegenwärtigen Sachlage basiert die Untersuchung auf den derzeit gültigen Gesetzen. Hinsichtlich der Zielführung findet daher der Gesetzesentwurf des MoMiG keine bedeutende Beachtung, vereinzelnd wird jedoch darauf hingewiesen.

Aufgrund der umfassenden Rechtssysteme in Deutschland sowie Dänemark, wird sich ausschließlich auf die Sicht eines deutschen Gründers konzentriert. Den Untersuchungsgegenstand bildet neben der GmbH-Gründung die Gründung einer ApS in Dänemark mit anschließender Verwaltungssitzverlegung nach Deutschland. Das vorrangige Ziel dieser Untersuchung ist die Ermittlung der Vorteilhaftigkeit der ApS im Vergleich zur GmbH unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Gläubigerschutzes. Aufgrund der umfassenden Problematik wird empfohlen, im Einzelfall eines Gründers die Vorteilhaftigkeit separat zu prüfen.

Gang der Untersuchung:

Zunächst erfolgt im zweiten Kapitel eine begriffliche Abgrenzung der Begriffe Rechtsform und Unternehmungsform, bevor ausgewählte Entscheidungskriterien einer Rechtsformwahl vorgestellt werden. Da die Bedeutung dieser zahlreichen Kriterien je nach Gründer variiert, ist die Auswahl zum Teil im Kontext der nachfolgenden Gegenüberstellung der Rechtsformen getroffen worden.

Im dritten Kapitel werden die Wesensmerkmalen und Strukturen der GmbH und ApS detailliert dargestellt. Diese Darstellung dient dem Überblick über Aufbau, Ausgestaltung und Verlauf dieser Rechtsformen. Gleichzeitig werden die wesentlichen Unterschiede herausgearbeitet, um am Ende der Untersuchung eine Vorteilhaftigkeitsprüfung vorzunehmen.

Das vierte Kapitel beschäftigt sich eingehend mit der Frage, ob und inwieweit deutsche Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger auf eine im Inland ansässige ApS angewendet werden können. Basierend auf der Niederlassungsfreiheit und den dazu ergangenen Urteilen des EuGHs wird zunächst die grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften innerhalb der EU verdeutlicht. Es wird untersucht, inwiefern neben der GmbH besonders die ApS ihren Verwaltungssitz ins europäische Ausland verlegen darf, um von dort ihre Hauptgeschäftstätigkeit auszuüben. Im Anschluss wird dargestellt, welchen zulässigen Spielraum die EuGH-Rechtsprechung für die Anwendung inländischer Vorschriften auf Auslandsgesellschaften bietet. Von dieser Basis aus wird untersucht, ob die deutschen Mindestkapital- und Mindestkapitalerhaltungsvorschriften im europarechtlichen Rahmen auf die ApS angewendet werden können. Weiter wird die Anwendbarkeit der Insolvenzverschleppungshaftung sowie der vom BGH entwickelten Existenzvernichtungshaftung nachgegangen.

Am Ende der Untersuchung erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Vorteilhaftigkeit der ApS im Vergleich zur GmbH. Ferner folgt ein Ausblick über die künftige Entwicklung.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 4.6.2, Kapitalersatzvorschriften:

Im Schrifttum ist die Anwendung deutscher Kapitalersatzregeln mangels fehlender Rechtsprechung auf ausländische Gesellschaften umstritten. Zu unterscheiden ist zwischen den Rechtsfolgen aus den Rechtsprechungsregeln sowie den Novellenregeln.

Den Rechtsprechungsregeln liegen richterrechtliche Grundsätze zum Kapitalersatz zugrunde. Anhand dieser Regelungen werden kapitalersetzende Darlehen, welche die Rechtsprechung wie haftendes Eigenkapital behandelt, an die Kapitalerhaltungsvorschriften gem. §§ 30 und 31 gebunden. Nach h.M. kommen die Rechtsprechungsregeln aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Zuordnung durch die §§ 30und 31 nicht zur Anwendung. Zur bekräftigenden Argumentation von der Nicht-Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen sind die aufgeführten Gründe aus Kapitel 4.6.1 heranzuziehen. Ferner würde eine Anwendung der Rechtsprechungsregeln im Vergleich zur Nicht-Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften (siehe 4.6.1) keine durchgehende Systematik darstellen.

Die Novellenregeln – gesetzliche Regelungen – finden sich im GmbHG und in der InsO wieder. Die gesetzlichen Normen §§ 32 a, 32 b und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO regeln die Umqualifizierung von nicht haftendem Gesellschafter-Fremdkapital in haftendes Eigenkapital sowie den Nachrang von kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz. Im Folgenden wird auf die Nachrangigkeit im Insolvenzverfahren sowie auf die Anfechtung aufgrund zurückgezahlter eigenkapitalersetzender Darlehen (§ 135 InsO) eingegangen. Die indirekten Gesellschafterdarlehen, wie eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheiten und Nutzungsüberlassungen, bleiben außen vor.

Nachrang im Insolvenzverfahren:

Gem. § 32 a Abs. 1, 3 und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Gesellschafter in der Insolvenz aufgrund eigenkapitalersetzender Darlehen nur als nachrangige Gläubiger behandelt.

Das deutsches Insolvenzrecht findet gem. § 335 InsO auf eine im Inland ansässige ApS Anwendung, sofern das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet wurde. Entsprechend fällt das Gesellschaftsstatut mit dem Insolvenzstatut auseinander. Beide Rechtsordnungen sind zwar unabhängig voneinander zu betrachten, überschneiden sich jedoch an einigen Punkten. Folglich scheidet eine Anwendung der genannten Vorschriften auf die dänische (ausländische) Gesellschaft nicht grundsätzlich aus.

Zunächst ist jedoch die Vorfrage zu klären, nach welchem Recht einem Darlehen eigenkapitalersetzende Eigenschaften zuzusprechen sind. Nach h.M. ist die Vorfrage gesellschaftsrechtlich zu beurteilen, aufgrund eines engen Zusammenhangs zur Kapitalausstattung der Gesellschaft sowie dem Gesellschaftsrecht zugehörigen §§ 32 a und 32 b.

Daneben wird angemerkt, dass das Vorliegen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens direkt in § 32 a Abs. 1 definiert ist. Entsprechend wäre keine Vorfrage zu klären, da kein undefinierter Rechtsbegriff vorliegt. Dies ist nachvollziehbar, jedoch ist fraglich, ob der EuGH diese Beurteilung für zulässig erklärt.

Die rechtliche Qualifizierung der Kapitalersatzvorschriften (§§ 32 a, 32 b) ist umstritten. Einige betonen aufgrund des Zusammenhangs zur Kapitalausstattung eine gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Kapitalersatzes. Entsprechend scheidet eine Anwendung infolge des maßgeblichen Gründungrechts auf Auslandsgesellschaften aus. Andere hingegen ordnen die Kapitalersatzregeln rein dem Insolvenzrecht zu.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Rechtsfolgen der Normen insolvenzrechtlicher Natur sind (§§ 39, 135 InsO). Eine differenzierte Auffassung beurteilt die Vorfrage entsprechend der h.M. nach dem Gesellschaftsrecht. Während sich die Rechtsfolgen nach dem Insolvenzrecht richten sollen – nachrangiger Insolvenzgläubiger gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.