Die besonderen Risiken der Vor-GmbH

Diplomarbeit von Meliha Zaimbegovic

Einleitung:

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) entsteht aufgrund eines gesetzlich geregelten Gründungsverfahrens, welches mit dem Abschluss des notariell zu beurkundenden Gesellschaftsvertrages beginnt und mit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister sein Ende findet. Mit der Eintragung der GmbH greift für diese das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG. Danach haftet nur die GmbH mit ihrem Stammkapital. Eine Inanspruchnahme der Gesellschafter scheidet mit der Eintragung der Gesellschaft grundsätzlich aus. Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung ins Handelsregister entsteht eine Rechtsgemeinschaft, die allgemein als Vorgesellschaft, und im Falle der Gründung einer GmbH als Vor-GmbH bezeichnet wird. Die Existenz einer solchen Gesellschaftsform sieht das GmbHG nicht vor. Aus der Negation des § 11 Abs. 2 GmbHG kann nicht auf die Existenz einer rechtsfähigen Gesellschaft geschlossen werden. Die Entwicklung des Rechts der Vor-GmbH ist somit gekennzeichnet durch eine lange, vielfältig kontrovers diskutierte Rechtsfortbildung. Grund für diese juristische Diskussion ist die Entscheidung des Gesetzgebers, trotz einer fehlenden normativen Ausgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen von der Regelung des Rechts der Vorgesellschaft Abstand zu nehmen und diese der Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung zu überlassen. Waren das Wesen und die Rechtsnatur der Vorgesellschaft in der Judikatur jahrelang umstritten, so besteht heute weitgehend Einigkeit, dass sie weder als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder OHG noch als nicht-rechtsfähiger Verein anzusehen ist. Vielmehr ist die Vorgesellschaft, unter Durchbrechung des numerus clausus der Gesellschaftstypen, als eine Gesellschaft sui generis (eigener Art) zu verstehen, deren Eigenart darin besteht, dass es sich um ein auf die künftige juristische Person hin angelegtes Rechtsgebilde handelt.Obwohl die Vorgesellschaft keine juristische Person ist, sind die Gründungsbestimmungen der §§ 1 bis 11 GmbHG, die vertraglichen Gründungsvorschriften sowie die Bestimmungen des GmbH-Gesetzes anwendbar, soweit diese nicht die Eintragung voraussetzen. Aufgrund der Unsicherheit der Anwendbarkeit von GmbH-Recht auf die Vorgesellschaft lässt sich jede rechtliche Auseinandersetzung auf die Frage zurückführen, welche Vorschriften herangezogen werden können, um die Lücke zu schließen.

Im Rahmen dieser Diplomarbeit werden die aufgrund der bis heute noch fehlenden gesetzlichen Regelung für die Vor-GmbH weiterhin bestehenden Rechtsstreitigkeiten und Unstimmigkeiten, sowie die daraus folgenden Risiken dargestellt und erläutert. Um zunächst einen Überblick über die Rechtsform der GmbH zu bekommen, wird im Kapitel B auf die GmbH sowie auf ihre (geschichtliche) Entwicklung eingegangen. Im selben Kapitel wird sodann die Vor-GmbH dargestellt, um schließlich das Recht der Vor-GmbH im Zeitverlauf zu dokumentieren und so „das Bild einer nicht immer geradlinig verlaufenden Rechtsfortbildung“ näher zu bringen.Um den Rahmen dieser Diplomarbeit nicht zu sprengen, wird ausschließlich die Gründungsphase der Vor-GmbH behandelt, sodass die Vorgründungsgesellschaft außen vor bleibt. Das Kapitel C erfasst die oben genannten Rechtsstreitigkeiten und Risiken im Wesentlichen. Einen großen Teil der Diskussion in früheren Jahren nahm die Frage nach der Rechtsnatur der Vor-GmbH in Anspruch. Nach der Qualifizierung der Vor-GmbH als Gesellschaft sui generis durch den Bundesgerichtshof und der überwiegenden Zustimmung im Schrifttum wandte sich das Interesse insbesondere dem Ob und Wie der persönlichen Haftung der Gründungsgesellschafter zu. Diese Frage ist mit dem Urteil des BGH im Jahr 1997 zugunsten einer unbeschränkten Haftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft wohl nur scheinbar endgültig „gelöst“ worden, wie die kritischen Stimmen nicht nur im dazu veröffentlichten Schrifttum, sondern auch in abweichenden Entscheidungen einiger Instanzgerichte deutlich zeigen.

Textprobe:

Kapitel 3c.1.c.aa,Vor-GmbH als Rechtsgebilde sui generis Den Ansichten, welche die Vor-GmbH als GbR, als OHG sowie als nicht-rechtsfähiger Verein einordnen, kann nicht gefolgt werden.

Gegen eine Qualifizierung der Vor-GmbH als GbR spricht schon die Tatsache, dass die Vorgesellschaft vom Verbandszweck und der Organisationsform her weitgehend der GmbH entspricht. Beispiele hierfür sind insbesondere ihr körperschaftlicher Charakter als auch die Zulässigkeit der sog. Drittorganschaft. Dagegen gilt für die Personengesellschaften und somit für die GbR das Prinzip der Selbstorganschaft als unverzichtbar.

Außerdem lässt diese Auffassung unberücksichtigt, dass die Vorgesellschaft aufgrund des im Gründungsstadium geltenden Normativsystems bereits Unternehmensträgerin sein kann und dass sich so im Falle einer Sachgründung der Gesellschaftszweck auf die Fortführung des Handelsgeschäftes erweitert.

Gegen die Annahme einer OHG bei Betreiben eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB spricht neben der bereits körperschaftlichen Struktur der Vor-GmbH, dass die vorrangige Ausrichtung im Gründungsstadium nicht auf das Betreiben eines Handelsgewerbes gerichtet ist, sondern vielmehr auf die Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Nur in besonderen Fällen, wie z.B. bei der Bewirkung der Sacheinlagen nach § 7 Abs. 3 GmbHG, muss ein Handelsgeschäft betrieben werden.

Des Weiteren ist gegen die Annahme eines nicht-rechtsfähigen Vereins entgegenzusetzen, dass die Vorgesellschaft im Unterschied zum nicht-rechtsfähigen Verein, weder auf Dauer noch auf Wechsel oder gar auf eine laufende Vermehrung der Mitglieder angelegt ist. So kann die Qualifizierung der Vor-GmbH als nicht-rechtsfähiger Verein nur unter Aufgabe der für das Vereinsrecht wesentlichen Merkmale wie ‘Dauerverbindung’ und ‘Freiheit des Mitgliederwechsels’ erreicht werden. Auch im Hinblick auf die Einmann-GmbH ist es nicht zu vereinbaren, die Vorgesellschaft als nicht-rechtsfähigen Verein anzusehen, da ein Verein aus lediglich einer Person nicht bestehen kann. Letztlich wären auch die Haftungsvorschriften des § 11 Abs. 2 GmbHG überflüssig, da das Vereinsrecht die gleich lautende Regelung in § 54 S. 2 BGB enthält.

Teilweise wurde jedoch der Einwand vorgebracht, dass die Anerkennung einer Sonderrechts-Formel der Vorgesellschaft gegen den gesellschaftsrechtlichen Rechtsformzwang verstößt.

Dadurch, dass das Gründungsrecht der GmbH selbst die Existenz einer Vorgesellschaft voraussetzt, ohne sie jedoch andeutungsweise selbst zu regeln, hat der Gesetzgeber ein Lückenproblem geschaffen, das nur durch Rechtsfortbildung, nicht aber durch die Unterstellung der Vor-GmbH unter einen anderen Verbandstypen sachgerecht gelöst werden kann.

Selbst der Gesetzgeber hat mit der Anerkennung der Vor-GmbH als Durchgangsstadium zur juristischen Person nicht beabsichtigt, diese dem Personengesellschaftsrecht oder dem Verbandsrecht zu unterstellen. Diese Auffassung wird auch dem Willen der Gründer gerecht, die gerade wegen des Vorteils der beschränkten Haftung eine Kapitalgesellschaft und keine Personengesellschaft gründen wollen.

Folglich ist der Ansatz überzeugender, der von einer Korrektur des numerus clausus durch Rechtsfortbildung ausgeht. Eine solche ist insofern zulässig, als es sich wie hier um das Vorliegen einer Gesetzeslücke handelt.

Demnach ist dem BGH und der heute herrschenden Lehre zu folgen, die bei einer Vorgesellschaft von einem Rechtsgebilde ‘sui generis’ ausgehen.

bb) Konsequenzen und Probleme der Sonderrechts-Formel Die Sonderrechts-Formel ist insofern hilfreich, als sie die sachlich fehlerhafte Einordnung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Offene Handelsgesellschaft sowie als nicht-rechtsfähiger Verein vermeidet und so der Lösung doch den richtigen Weg weist.

Aufgrund der Sonderstellung der Vor-GmbH im numerus clausus der Gesellschaftsformen sind nun neben den Gründungsvorschriften auch alle anderen Vorschriften des GmbH-Gesetzes anzuwenden, sofern sie nicht die Eintragung voraussetzen.

Aus dieser Einordnung lassen sich allerdings nur sehr eingeschränkt Folgerungen ableiten, welches Recht tatsächlich auf die Vorgesellschaft anzuwenden ist. Die Sonderrechts-Formel geht vielmehr von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Regelungen des GmbH-Gesetzes aus, soweit diese nicht die ‘Eintragung’ voraussetzen. Da aber, abgesehen von § 11 GmbHG, alle Vorschriften für die eingetragene GmbH geschaffen wurde, bleibt es so der Einzelentscheidung überlassen, welche Normen ‘zwingend’ die Eintragung bedingen.

Da die Vorgesellschaft weder eine Personengesellschaft noch eine fertige Kapitalgesellschaft ist, muss für sie eine besondere Regelung entwickelt werden. Folglich erscheint es überzeugend die Lösung bei offenen Fragen ganz an der Eigenschaft der Vor-GmbH als solche zu orientieren.

In der Entscheidung des BGH, das GmbHG ‘soweit’ wie möglich auf die Vor-GmbH anzuwenden, steckt gleichzeitig auch eine Grundentscheidung für den Maßstab bei der Interessenabwägung. So sollte die entstandene Regelungslücke durch die richterliche Rechtsfortbildung in der Weise geschlossen werden, dass die Interessen derjenigen, die mit der Vor-GmbH zu tun haben, in gleich starkem Maße berücksichtigt werden wie die Interessen derjenigen, die mit der eingetragenen GmbH in Kontakt treten.

cc) Zwischenergebnis Abschließend lässt sich festhalten, dass die Vor-GmbH eine Gesellschaft eigener Art mit eigenen gesetzlichen Regelungen ist, auch wenn diese erst im Wege der Analogie oder Rechtsfortbildung bestimmt werden müssen.