Das Verbot der unaufgeforderten E-Mail-Werbung

Wie aber ist nun das Problem der unaufgeforderten E-Mail-Werbung unter Berücksichtigung der skizzierten EuGH-Rechtsprechung zu beurteilen? Zunächst einmal ist folgendes zu sagen: Ein totales Werbeverbot für ein Produkt, das zwar verkauft, für das aber in keiner Weise geworben werden darf, behindert den grenzüberschreitenden Warenverkehr auch dann, wenn es gleichermaßen für inländische und ausländische Produkte gilt. Ein Werbeverbot beschränkt zwar nicht unmittelbar die Einfuhr ausländischer Erzeugnisse, aber durch ein solches Verbot wird der ausländischen Konkurrenz die Chance im Wettbewerb um Marktanteile gegenüber denjenigen Produkten und ihren Herstellern genommen, die auf dem nationalen Markt bereits etabliert sind.83 Das deutsche Verbot der unerwünschten E-Mail-Werbung stellt eine unterschiedslos wirkende (nichtdiskriminierende) Regelung dar, denn es richtet sich nicht nur an Einheimische, sondern an alle Wirtschaftsteilnehmer, die – unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit – Werbe-Mails an deutsche Anschlüsse versenden. Insofern ist die Regelung geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zumindest mittelbar zu beeinträchtigen. Es ist jedoch fraglich, ob das E-Mail-Werbeverbot eine Steuerung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten überhaupt bezweckt. Möglicherweise ist das Verbot lediglich als Regelung einer Verkaufsmodalität i.S. der Keck-Rechtsprechung zu qualifizieren. [...]

fenen Aussagen zur grenzüberschreitenden Werbung, und nur die sollen hier beleuchtet werden. Streitgegenstand war das unaufgeforderte telefonische Ansprechen (sog. „cold calling“), welches ein niederländisches Unternehmen als Mittel der Kontaktaufnahme mit potentiellen Kunden auch in anderen Mitgliedstaaten einsetzte. Der EuGH machte deutlich, dass ein solches Verbot den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern ein schnelles und direktes Mittel der Werbung und der Kontaktaufnahme nehme. Es kann deshalb eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen. Bemerkenswert ist die Übereinstimmung mit der früheren Yves-Rocher-Formel80 („eine Regelung, die bestimmte Formen der Werbung und bestimmte Methoden der Absatzförderung beschränkt oder verbietet“) für den Bereich der Warenverkehrsfreiheit. Obwohl der EuGH seit seiner Keck-Entscheidung unter anderem gerade derartige Vorschriften als Regelungen bloßer Verkaufsmodalitäten qualifiziert und folglich aus dem Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit gänzlich ausgenommen hat, so bescheinigt er ihnen andererseits eine beschränkende Wirkung für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit. Der Gerichtshof begründet dies damit: Das Verbot des „cold calling“ stelle zwar eine allgemeine und nichtdiskriminierende Regelung dar und bezwecke auch nicht, dem nationalen Markt einen Vorteil gegenüber Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten zu verschaffen. Dennoch könne dieses Verbot nicht mit den in der KeckRechtsprechung angesprochenen Verkaufsmodalitäten gleichgesetzt werden. Im Gegensatz zum Keck-Fall gehe das Verbot des „cold calling“ von dem Mitgliedstaat aus, in dem der Leistungserbringer ansässig ist und betreffe somit nicht nur Angebote, die er Kunden im Inland unterbreitet habe, sondern auch diejenigen Angebote an Kunden in anderen Mitgliedstaaten. Dies aber beeinflusse unmittelbar den Zugang zum Dienstleistungsmarkt in den anderen Mitgliedstaaten und sei daher geeignet, den innergemeinschaftlichen Dienstleistungsverkehr zu behindern. Das bedeutet: Für nationale Werbebeschränkungen des Bestimmungsmitgliedstaates, die für Unternehmen anderer Mitgliedstaaten den Zugang zu dessen Markt regeln, soll die Keck-Rechtsprechung gelten. Auf den umgekehrten Fall, nämlich nationale Werbebeschränkungen, die für Unternehmen des Ursprungsmitgliedstaates bereits das Verlassen des eigenen Marktes behindern, soll die Keck-Rechtsprechung hingegen keine Anwendung finden.81 Zugegebenermaßen kann diese Differenzierung im Einzelfall äußerst [...]

verbunden waren und außerhalb von Sonderverkäufen stattfanden, wenn die Dauer des Angebots angegeben oder auf die früheren Preise hingewiesen wurde. Der Einlassung, Art. 28 EG finde schon deshalb keine Anwendung, weil der Rechtsstreit lediglich Werbemaßnahmen betreffe und die Firma „Inno“ ihre Waren ausschließlich in Belgien verkaufe, trat der EuGH entgegen und stellte fest, dass es auch dem privaten Verbraucher in einem Mitgliedstaat möglich sein müsse, sich in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben und dort zu denselben Bedingungen einzukaufen, wie die ortsansässige Bevölkerung. Dieses Recht der Verbraucher werde beeinträchtigt, wenn ihnen der Zugang zu dem im Einkaufsland erhältlichen Werbematerial verwehrt wird. Der freie Warenverkehr setze voraus, dass sich die in einem Mitgliedstaat wohnenden Verbraucher frei in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates begeben können, um dort Waren zu erwerben. Im übrigen hob der Gerichtshof das Recht der Verbraucher auf Information hervor. Das Gemeinschaftsrecht sehe die Unterrichtung der Verbraucher als eines der grundlegenden Erfordernisse des Verbraucherschutzes an. Daraus schloss dann der EuGH, dass Art. 28 EG nicht dahingehend ausgelegt werden dürfe, dass nationale Rechtsvorschriften, die den Verbrauchern den Zugang zu bestimmten Informationen verwehren, durch zwingende Erfordernisse des Verbraucherschutzes gerechtfertigt werden. Dies würde letztlich den Verbraucherschutz selbst schmälern. Dieser Entscheidung lässt sich entnehmen, dass gerade der Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit unmittelbare Folgen für die lauterkeitsrechtlichen Regelungen eines Mitgliedstaates haben kann.78 In diesem Fall waren die nationalen Wettbewerbsvorschriften des Staates Luxemburg nämlich nicht anwendbar, so dass luxemburgisches Wettbewerbsrecht hinter der Freiheit des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs zurücktreten musste. Hier zeigt sich deutlich, dass die Grundfreiheiten des EG-Vertrages denjenigen nationalen Regelungen entgegenstehen, die ein Hindernis bei der Verwirklichung des Binnenmarktes darstellen. Im Urteil „Alpine Investments“79 hat sich der EuGH intensiv mit dem niederländischen Verbot der grenzüberschreitenden Telefonwerbung für Finanzdienstleistungen befasst. Damit betraf die Entscheidung zwar einen Fall der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EG. Wichtig sind in diesem Zusammenhang jedoch die vom Gerichtshof getrof78 79 [...]