Die Unternehmensmitbestimmung in der Societas Europaea, besonders bei monistischer Führungsstruktur

vielmehr aufgrund des Steuerrechts und der hohen Kosten in Deutschland.28 Vor diesem Hintergrund und der nach wie vor gerade in großen Unternehmen starken Position der deutschen Gewerkschaften ist in Verbindung mit der vorgegebenen Verhandlungslösung und der Auffangregelung der SE-RL keine realistische Möglichkeit gegeben, dass deutsche Unternehmen in nennenswerter Anzahl mittels der SE aus der Mitbestimmung flüchten werden. Hinzu kommt, dass die von der SE-RL vorgesehene Verhandlungslösung gewissermaßen einen Appell an die Vernunft der Verhandlungspartner darstellt, vernünftig zum Wohle des Unternehmens und zur Erhaltung der Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer zusammen zuarbeiten. Letztlich kann nur die zukünftige Unternehmenspraxis zeigen, ob die „Angst vor der Flucht aus der Mitbestimmung“ berechtigt war bzw. ist. 2. Mögliche Gegenmaßnahmen des deutschen Gesetzgebers Nach ihrer Gründung kann eine SE ihren Sitz in einen anderen Mitgliedsstaat gemäß Art. 8 SE-VO verlegen. Mit „Sitz“ ist der satzungsmäßige Sitz gemeint.29 Gemäß Art. 7 SE-VO muss an diesem Ort auch die Hauptverwaltung des Unternehmens angesiedelt sein. Sowohl im Falle derartiger Sitzverlegungen als auch bei transnationalen Fusionen kann der nationale Gesetzgeber Regelungen erlassen, die es Behörden erlauben, die Verlegung des Sitzes zu verhindern. Im ersten Falle ist Art. 8 (14) SE-VO die Rechtsgrundlage, im zweiten Art. 19 SE-VO. Die Erlaubnis zur Verlegung des Gesellschaftssitzes kann aber nur aus Gründen des öffentlichen Interesses erfolgen, z.B. aus Gründen der nationalen Sicherheit.30 Der Grund für diese strenge Interpretation liegt in der im EG-Vertrag verbürgten Niederlassungsfreiheit. Daher hat der deutsche Gesetzgeber im Ergebnis keine Möglichkeit Sitzverlegungen in nennenswertem Umfang zu unterbinden. In seinem Urteil vom 30.09.2003 hat der EuGH31 das Prinzip der Niederlassungsurteil nochmals unterstrichen. Nach diesem Urteil darf die Errichtung einer Zweigniederlassung eines Unternehmens, das nach ausländischem Recht gegründet wurde, nicht von nationalen Vorschriften ab- [...]

Eine Möglichkeit zur Umgehung der vorgeschriebenen Zwei-JahresFrist sieht Teichmann aber darin, dass eine Aktiengesellschaft mit ihrer ausländischen Tochtergesellschaft, die weniger als zwei Jahre existiert, verschmelzen kann.24 Auch ist festzuhalten, dass der „Umweg“ über die Gründung einer SE im Vergleich zu den bereits heute gegeben Möglichkeiten einer Fusion mit einer ausländischen Gesellschaft und anschließender Sitzverlegung ins Ausland keine zusätzlichen Freiräume bietet.25 Insgesamt ist zu erwarten, dass tendenziell ausländische Unternehmen im Falle von Fusionen einen Gesellschaftssitz außerhalb Deutschlands präferieren werden, so dass Deutschland Unternehmenszentralen und die damit verbundenen Arbeitsplätze verlieren wird.26 Es bleibt der Fall der Gründung einer SE durch Umwandlung einer deutschen AG. Dieser Fall könnte theoretisch „verschärft“ werden, wenn man unterstellt, dass die Umwandlung mit einem Wechsel der Führungsstruktur vom bislang zwingend vorgegebenen dualistischen System zum monistischen System verbunden wäre. Die hiermit verbundenen rechtlichen Probleme werden an späterer Stelle weiter erörtert (siehe Abschnitt VII.14). Eine Minderung des Mitbestimmungsniveaus kann aber auch aufgrund des SE-Statuts auftreten. Herfs-Röttgen betrachtet hierzu folgendes Beispiel27: Gründung einer Tochter SE mit dualistischem System in Österreich durch eine deutsche und eine österreichische AG. Deutschland hat bei der Umsetzung der SE-VO die bisherige Berufung des Vorstands durch den Aufsichtsrat beibehalten, während Österreich die Bestellung des Vorstands der SE der Hauptversammlung übertragen hat. Selbst wenn die bislang in beiden Ländern vorgeschriebene Drittelmitbestimmung im Aufsichtsrat beibehalten wird, ist faktisch das bislang geltende Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer aufgrund gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen des Statuts gemindert worden. Diese Bestimmungen können aber durch eine Mitbestimmungsvereinbarung nicht geändert werden. Aus praktischer Sicht ist anzuführen, dass deutsche Unternehmen bislang nicht aufgrund der Mitbestimmung abgewandert sind, sondern [...]

kann. Herfs-Röttgen betrachtet folgendes Beispiel:20 Gründung einer Tochter-SE mit Sitz in Deutschland durch eine deutsche AG mit DrittelMitbestimmung und einer britischen Public Company Limited by Shares ohne eine Form der Unternehmensmitbestimmung. Im Zuge der Verhandlungen mit dem BVG einigt man sich auf eine Beteiligung der Arbeitnehmer unterhalb des bislang für die deutschen Arbeitnehmer geltenden Niveaus von einem Drittel der Aufsichtsratsitze. Aus deutscher Sicht wurde die Mitbestimmung zwar reduziert, aus Sicht der britischen Arbeitnehmer wurde aber eine Verbesserung erreicht. Hier greift das Vorher-Nachher-Prinzip der SE-RL, so dass nicht ohne weiteres von einer Minderung der Mitbestimmung gesprochen werden kann. Ungewohnt ist hierbei, die Mitbestimmung grenzüberschreitend zu betrachten. Teichmann unterstreicht, dass das Vorher-Nachher-Prinzip sicherstellt, dass eine Minderung des Mitbestimmungsniveaus der deutschen Arbeitnehmer, wie im vorangegangenen Beispiel beschrieben, ohne explizite Zustimmung nicht möglich ist.21 Im Falle der Gründung einer SE mit Sitz im Ausland durch Verschmelzung besteht die Möglichkeit zur Minderung der Unternehmensmitbestimmung nur dann, wenn auf deutscher Seite weniger als 25% der Arbeitnehmer der neuen Gesellschaft beschäftigt waren.22 Allerdings gibt es in einem solchen Falle die Möglichkeit, nach Ablauf der vorgeschriebenen Zweijahresfrist, die SE in eine nationale Aktiengesellschaft umzuwandeln. Ein deutsches Unternehmen könnte also nach Großbritannien in eine SE fusionieren, und nach zwei Jahren in eine Gesellschaft nach britischem Recht umwandeln. Im Ergebnis würde die Unternehmensmitbestimmung für diese Gesellschaft dann vollständig entfallen.23 Die für die SE zwangsweise getroffene Vereinbarung zur Beteiligung der Arbeitnehmer gilt nicht für die Gesellschaft nach britischem Recht. Gegen eine solche Vorgehensweise spricht allerdings der nicht unerhebliche zeitliche Aufwand von maximal mehr als 2,5 Jahren (Zwei Jahre zwischen Gründung der SE und Umwandlung in eine nationale Aktiengesellschaft, maximal ein halbes Jahr für die Verhandlungen mit dem BVG sowie der für Bestellung bzw. Wahl der Mitglieder des BVG notwendige Zeitraum). [...]