Spam - Rechtsfragen der E-Mail Werbung

Diplomarbeit von Andreas Madel

Einleitung:

E-Mail ist neben dem World Wide Web der wichtigste Dienst im Internet. Fast 8 von 10 der deutschen Internetnutzer (78% der Onliner) versenden und empfangen wöchentlich E-Mails. Die Nutzung von E-Mail-Diensten ist für die Surfer dabei bisweilen der wichtigste Grund das Internet zu nutzen. Mit zunehmender Beliebtheitder E-Mail-Kommunikation hat auch die Werbewirtschaft dieses Medium für ihre Zwecke entdeckt. Werbung per E-Mails stellt eine äußerst attraktive Methode für die Wirtschaft dar, um auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen seriösen Unternehmen, die nur mit dem ausdrücklichen Einverständnis der Kunden per E-Mail werben, dem sog. Permission Marketing, und den unseriösen Versendern, die unabhängig vom Willen des Empfängers handeln.

Dem Interesse der Werbewirtschaft, dieses äußerst effektive Werbemedium zu nutzen, steht das Interesse der Empfänger gegenüber, durch diese Art der Werbung nicht belästigt zu werden. Unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails, oftmals als Spam bezeichnet, überfluten das Internet und haben sich zu einem dauerhaften Problem entwickelt.

Die Anzahl der Werbe-E-Mails hat kontinuierlich zugenommen, in Deutschland beträgt der Anteil an Spam-Mails 2006 inzwischen rund 80% aller gesendeten Nachrichten. 2001 betrug der Spam-Anteil dagegen lediglich 7%. Beworben werden darin oft pornographische Webseiten, potenzsteigernde Mittel, fragwürdige Diätpillen oder ähnliche Produkte von unseriösen Anbietern. Auf Grund des vollautomatischen und fast kostenlosen Versandes werden Spam-Mails meist in großen Mengen (100.000 und mehr) versendet, so dass eigentlich jeder E-Mail-Nutzer von dem Problem betroffen ist. Ärgerlich und zeitaufwändig ist es, diese Spam-Mails auszusondern, zumal die Gefahr einer Virenübertragung bestehen kann.

Wichtige Nachrichten können leicht unter den vielen Spam-Nachrichten übersehen werden, sogar eine automatische Löschung oder Blockung durch E-Mail-Dienste kann stattfinden, wenn die Nachricht irrtümlicherweise als Spam erkannt wird. Ferner entstehen Kosten durch den erhöhten Datenverkehr, verursacht durch dasDownloaden bzw. Speichern der Spam-Mails.

Zudem müssen für den Schutz gegen Spam spezielle Programme beschafft und installiert werden. Davon sind insbesondere Provider betroffen, über deren Infrastruktur die Werbe-E-Mails laufen.

Besonders für Unternehmen stellt Spam ein nicht zu unterschätzendes Problem dar, auf der einen Seite durch die Kostenbelastung, auf der anderen Seite dadurch, dass ihre Angestellten vermehrt während der Arbeitszeit von Spam betroffen sind. Nach Schätzungen von Ferris Research von 2003 verursacht Spam bei Unternehmen in der EU allein durch Produktivitätsverluste einen Schaden in Höhe von 2,5 Mrd. Euro.

Neben diesen materiellen Schäden entstehen durch unverlangte Werbe-E-Mails aber auch erhebliche immaterielle Schäden. Das Vertrauen in die elektronische Kommunikation leidet, insbesondere bei Verbrauchern führt die Spam-Flut zu einem Vertrauensverlust in das Kommunikationsmedium E-Mail.

Auf Grund dieser Tatsachen verwundert es nicht, dass sich die Rechtsprechung schon relativ früh mit der Zulässigkeit von unverlangten Werbe-E-Mails befasste. Das erste Urteil zur rechtlichen Zulässigkeit von unverlangten E-Mails fällte das LG Traunstein bereits im Jahr 1997.

Allerdings erweist es sich bei der Rechtsverfolgung mitunter als schwierig, dass die Spam-Mails zumeist aus dem Ausland versendet werden. Nach einer Auswertung durch den britischen Antiviren Softwarehersteller Sophos kamen im Zeitraum von Juli bis September 2006 nur rund 3,0 Prozent aller Spam-Mails aus Deutschland, die meisten Spam-Mails kamen aus den USA, gefolgt von China, Südkorea und Frankreich. Obwohl auch in diesen Fällen für die Versender im Ausland in der Regel deutsches Recht gilt, ist eine Strafverfolgung im Ausland mitunter äußerst schwierig. Trotzdem muss der nationale Gesetzgeber auf das Spam-Problem adäquat reagieren. Ob dies geschehen ist, soll im Folgenden untersucht werden. Dabei wird sich diese Arbeit auf die Darstellung der Rechtslage bei E-Mail-Werbung nach deutschem Recht mit dem Ziel einer klaren und kritischen Begutachtung konzentrieren.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel I, Sonderformen der E-Mail-Werbung:

Interessant und teilweise umstritten ist, wie Mischformen aus privaten und kommerziellen Informationen in E-Mails zu beurteilen sind. Besonders elektronische Grußkarten, sog. E-Cards, die teilweise auch kommerzielle Informationen enthalten und inzwischen von nahezu jedem E-Mail-Dienst angeboten werden, freuen sich reger Beliebtheit. Ebenso findet man im Internet oft die Möglichkeiten, Artikel in Online-Zeitschriften an Bekannte zu versenden sowie Produkte von Internet-Shops an Freunde via E-Mail zu empfehlen. Auch viele kostenlose E-Mail-Dienste finanzieren sich unter anderem dadurch, dass den E-Mails der Nutzer ein kurzer Werbeanhang angefügt wird. Fraglich ist, ob für diese Sonderformen der E-Mail-Werbung auch das strenge Opt-In-Prinzip gelten soll oder ob hierbei eine liberalere Handhabung verhältnismäßiger ist.

E-Cards:

E-Cards sind elektronische Postkarten, die von E-Mail-Diensten, aber auch von anderen Webseiten angeboten werden. Hierbei kann der Benutzer eine persönliche Botschaft zusammen mit einer weitgehend vorgegebenen Gestaltung der Grußkarte an einen Dritten versenden.

Besonders beliebt sind hierbei Motivkarten, insbesondere zu Weihnachten oder zu Geburtstagen mit teils animiertem oder interaktivem Charakter. Der Empfänger erhält meist eine automatisch generierte E-Mail mit einem Link, der auf die E-Card verweist. Beim Öffnen dieses Verweises wird die Grußkarte auf dem Server des Anbieters geöffnet und am Bildschirm des Benutzers angezeigt. Da diese Grußkarten aber in der Regel mit Werbung des jeweiligen Anbieters verbunden sind, wurden sie in der bisherigen Rechtsprechung für unzulässig erklärt. Bisher wurden zwar überwiegend Fälle von E-Cards mit politischem Inhalt bewertet, jedoch wurde bei der rechtlichen Bewertung die Zusendung politischer Informationen mit der Zusendung kommerzieller Werbung gleichgesetzt. Diese Auffassung wurde vom Bundesverfassungsgericht jüngst bestätigt.

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG:

An die Zulässigkeitsfrage von E-Cards wurden in der bisherigen Rechtsprechung dieselben Grundsätze wie für E-Mail-Werbung angelegt. Demnach müsste die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch für E-Cards beachtet werden. Unstrittig ist hierbei, dass die E-Cards, sofern diese Werbung für Produkte oder Dienstleistungen des E-Card-Anbieters enthalten, als Werbung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstanden werden können. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die E-Card neben der Werbebotschaft des Anbieters noch eine persönliche Ansprache des Absenders enthält. Eine vorherige Einwilligung des Empfängers besteht bei E-Cards nicht. Eine mutmaßliche Einwilligung, wie sie bei Grußkarten beispielsweise zum Geburtstag in der Regel angenommen werden kann, reicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht aus. E-Cards stellen folglich, wenn sie Werbung enthalten, eine unzumutbare Belästigung i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.

Störerhaftung:

Dies wurde in der Rechtsprechung bisher auch dem Anbieter angelastet. Zwar wird die Grußkarte nicht vom Anbieter selbst versandt, sondern von einem Nutzer dieses Dienstes. Der E-Card Anbieter hafte aber als mittelbarer Störer, weil er Dritten die Möglichkeit geschaffen habe, diese Grußkarten zu versenden.

Mittelbarer Störer ist dabei nach allgemeiner Auffassung derjenige, der die störende Einwirkung Dritter adäquat ursächlich veranlasst hat und sie verhindern kann. Dabei genügt auch die Unterstützung oder Ausnutzung des Tätigwerdens eines eigenverantwortlich handelnden Dritten, sofern die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung bestanden hätte. Allerdings entstand in der jüngeren Rechtsprechung des BGH die Tendenz, die Störerhaftung im Wettbewerbsrecht einzuschränken. Um eine uferlose Ausdehnung der Störerhaftung auf unbehelligte Dritte zu vermeiden, wurde in der Rechtsprechung als Voraussetzung für die Haftung als mittelbarer Störer, eine Verletzung einer „Prüfungspflicht“ als erforderlich angesehen. Der Umfang der Prüfungspflicht ergibt sich danach, inwieweit diese dem Dritten nach den Umständen zuzumuten ist. Ebenso soll die Funktion und Aufgabenstellung des mutmaßlichen Störers sowie die Eigenverantwortung des unmitttelbaren Handelnden beim Umfang der Prüfungspflicht berücksichtigt werden.

Eine Störerhaftung scheidet demnach aus, wenn für den als Störer in Anspruch Genommenen der konkrete Störungszustand nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erkennbar ist. Teilweise wurde die Störerhaftung in jüngster Zeit von einer vorsätzlichen Mitwirkung abhängig gemacht. In neueren Entscheidungen hat der BGH sogar angedeutet, die Rechtsfigur der Störerhaftung im Wettbewerbsrecht möglicherweise ganz aufzugeben und zur deliktsrechtlichen Betrachtungsweise überzugehen. Allerdings ergingen zwischenzeitlich wieder Gerichtsentscheidungen unterer Instanzen, die eine Störerhaftung im Wettbewerbsrecht bejahten.

Auf Grund der jüngsten unklaren Rechtsprechungen muss die Frage offen bleiben, ob der Anbieter von elektronischen Grußkarten für die Bereitstellung der Versendemöglichkeit haftet oder nicht.

Sofern der Anbieter von E-Cards aber geeignete Maßnahmen gegen einen Missbrauch seines Dienstes getroffen hat, scheint nach der neueren Rechtsprechung des BGH eine Störerhaftung zumindest nicht mehr zwingend gegeben.

Interessenabwägung im Rahmen des § 3 UWG:

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist bei E-Cards anzuwenden. Diese Regelung lässt auch keine Interessenabwägung zu. Allerdings müssen zusätzlich die Voraussetzungen des § 3 UWG erfüllt sein. Die Belästigung die durch die unverlangte Zusendung von E-Cards entsteht muss erheblich sein.

Im Rahmen der Erheblichkeitsschwelle gem. § 3 UWG ist eine Interessenabwägung möglich. Ob durch E-Cards die Schwelle der Belästigung überschritten wird und somit eine erhebliche Belästigung vorliegt, wurde in der jüngeren Literatur entgegen der bisherigen Rechtsprechung zutreffend in Frage gestellt. In der Praxis ist bisher durch E-Cards im Gegensatz zur E-Mail-Werbung kein Anstieg der Belästigung erkennbar. Weder haben E-Cards bisher zu einer erhöhten Kostenbelastung noch zu einem erheblichen Zeitaufwand für das Aussortieren von der übrigen elektronischen Post geführt. Die Anzahl der verschickten E-Cards ist zudem im Vergleich zu der Anzahl der Spam-Mails um ein vielfaches geringer. Durch E-Cards ist folgerichtig keine erhebliche Belästigung für den Empfänger zu erwarten. Dies gilt zumindest für den Fall, dass der Anbieter solcher Grußkarten Vorkehrungen trifft, die einen Missbrauch seines Dienstes verhindern.

Pflichten des Dienstanbieters:

Massenhafte Versendungen dieser Grußkarten müssen verhindert werden, insbesondere die wiederholte Zusendung an eine Person muss unterbunden werden. Dies kann in der Praxis dadurch geschehen, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers manuell eingetippt werden muss und somit nicht wie bei E-Mail-Werbung mit Hilfe spezieller Programme automatisch eingetragen werden kann. Dies kann beispielsweise dadurch erreicht werden, dass der Versendung der E-Card ein Kontrollfeld vorangeschaltet wird, das die Eingabe eines am Bildschirm angezeigten verzerrten, maschinenunlesbaren Codes verlangt. Eine manuelle Eingabe jeder E-Mail-Adresse würde, auf Grund dieses zusätzlichen Arbeitsaufwands für den Versender, die Rentabilität von Werbung per E-Cards auch stark verringern. Deshalb ist, sofern diese Sicherheitsregeln beachtet werden, nicht mit einem massenhaften Versand zu rechnen, wie er bei E-Mail-Werbung befürchtet wird.

Zudem sollte vom Dienstanbieter eine anonyme Versendung von E-Cards nicht gestattet werden, vielmehr sollten der Name und die E-Mail-Adresse des Absenders in der E-Card in Erscheinung treten. Außerdem sollte optimalerweise schon in der Betreffzeile der E-Mail erkennbar sein, dass diese einen Link auf eine Grußkarte enthält.

Zulässigkeitsfrage:

Wenn zudem der werbende Teil der E-Mail nicht unverhältnismäßig den privaten Teil überwiegt, entstehen durch E-Cards keine erheblichen Belästigungseffekte. Vielmehr bereitet die meist freundschaftlich motivierte elektronische Postkarte, z.B. zu Weihnachten, dem Empfänger Freude, der werbende Teilcharakter der E-Card wird dabei in der Regel nicht als störend empfunden und tritt in den Hintergrund. Sofern allerdings der werbende Aspekt der E-Card zu sehr in den Vordergrund rückt, könnte man von einer erheblichen Belästigung ausgehen. Ebenso könnten E-Postkarten mit erotischem und parteipolitischem Inhalt den Empfänger erheblich stören.

Im Rahmen des UWG kann aber, wenn der Anbieter von E-Cards die notwendigen Maßnahmen zur Verhinderung von massenhaftem Versand getroffen hat und die private Nachricht hinter der Werbebotschaft nicht zu sehr in den Hintergrund rückt, das Versenden von E-Cards in der Regel für zulässig erachtet werden. Die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG ist regelmäßig nicht überschritten. Dies strahlt auch auf das Zivilrecht aus, womit es auch im bürgerlichen Recht nahe liegt, E-Cards in der Regel als zulässig zu werten. Allerdings ist es auch durch Sicherheitsvorkehrungen des E-Card-Anbieters nicht auszuschließen, dass es vereinzelt zu einer Versendung an Adressaten kommt, die mit dem Empfang nicht einverstanden sind. Dies wird aber sicherlich die Ausnahme bleiben und ist als Ausreißer zu verstehen. Ansonsten müsste man nämlich elektronischen Postkarten, bei denen in der Regel keine vorherige Einwilligung besteht, da ja diese gerade dazu gedacht sind, jemanden mit einem Gruß zu überraschen, komplett verbieten. Dies wäre sicher nicht im Sinne der Internetnutzer.