Rechtsfragen des Verbraucherschutzes im E-Commerce

46 Um auch hier zu einem praktikablen Schluss zu kommen, ist wiederum ein Blick auf die Umsetzung der Richtlinie zu werfen, die mit den geplanten Änderungen des Teledienstegesetzes ihre Wirkung entfaltet. Das Herkunftslandprinzip ist durch den § 4 Abs. 4 Nr. 3 TDG n.F. für die unaufgeforderte Kommunikation durch elektronische Post nicht anwendbar. Darüber hinaus verzichtet der deutsche Gesetzgeber auf weitere ausdrückliche Vorgaben zu Spamming. Zwar sind im § 7 TDG n.F. besondere Informationspflichten für die kommerzielle Kommunikation vorgesehen, wonach diese klar als solche zu erkennen sein muss, jedoch wird die elektronische Post nicht ausdrücklich benannt. Auch schließt der § 7 TDG n.F. mit dem ausdrücklichen Hinweis ab, dass die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unberührt bleiben. Demnach bestätigt sich die Vermutung, dass auch die BRD das Wahlrecht für strengere Bestimmungen in Anspruch nehmen will. Die Entwurfsbegründung zum TDG n.F. fasst die allgemeine Auffassung des deutschen Gesetzgebers folgendermaßen zusammen:196 „Nach nahezu einhelliger Gerichtspraxis in der Bundesrepublik Deutschland ist das Zusenden nicht angeforderter Werbung nach § 1 UWG unzulässig; insoweit bedarf es keiner Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht. [...] Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip trägt dem Umstand Rechnung, dass die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Regelungen in bezug auf das Zusenden von nicht angeforderter Werbung per E-Mail haben können.“ 4.4.4 Resümee für Unternehmer und Verbraucher [...]

45 rückhaltung bei der Schaffung geeigneter Ablehnungsmechanismen, die bei einem generellen Verbot von Spamming ohne Funktion sind. 4.4.3.2 Beurteilung nach der E-Commerce Richtlinie Ebenfalls hat die E-Commerce-Richtlinie zur öffentlichen Diskussion über die Beibehaltung der herrschenden Rechtsprechungspraxis beigetragen. Diese enthält im Gegensatz zur Fernabsatzrichtlinie ausdrücklich Spams betreffende Regelungen. Gem. Art. 7 Abs. 1 ECRL sollen die Mitgliedstaaten, die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation mittels elektronischer Post zulassen, sicherstellen, dass diese beim Eingang beim Nutzer klar und unzweideutig zu erkennen ist. Weiter wird durch Art. 7 Abs. 2 ECRL den Mitgliedstaaten auferlegt, Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass die Diensteanbieter, die unerbetene Werbung per E-Mail versenden, regelmäßig „Opt-Out-Register“ (sog. Robinson-Listen) konsultieren und dort eingetragenen Sperrwünschen der Nutzer nachkommen. Auch diese Formulierung bietet die Möglichkeit einer unterschiedlichen Auslegung. Einerseits wird die Meinung vertreten, dass die Pflichten zur Kennzeichung gem. Art. 7 Abs. 1 ECRL und die Pflicht zur Schaffung von Ablehnungsmaßnahmen gem. Art. 7 Abs. 2 ECRL nur dann Sinn machen, wenn Spams überhaupt versendet werden dürfen.194 Dieser Umkehrschluss würde deshalb nicht die Möglichkeit eröffnen, ein gänzliches Verbot von unaufgeforderten Werbe-E-Mails weiterhin aufrechtzuerhalten, sondern vielmehr die Opt-Out-Lösung fordern. Andererseits kann jedoch auch auf den genauen Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 ECRL verwiesen werden, wonach diese Regelung nur für die Staaten gilt, die unaufgeforderte kommerzielle Kommunikation mittels elektronischer Post zulassen. Diese ausschließende Formulierung beinhaltet die Entscheidungskompetenz des Mitgliedstaates, über die Richtlinienanforderung hinausgehend ein gänzliches Verbot von Spamming durchzusetzen. Dieser Ansatz wird dadurch gestärkt, dass die unaufgeforderte Zusendung von E-Mails nicht unter das Herkunftslandprinzip fällt. Gem. Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang II ECRL ist Spamming von dem im Art. 3 Abs. 1 ECRL festgelegten Herkunftslandprinzip ausgenommen, so dass das anwendbare Recht nach dem im Kollisionsrecht praktizierten Marktortprinzip festzustellen ist. Deshalb kann gefolgert werden, dass die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen im Hinblick auf Spamming zulassen können, insbesondere Spamming untersagen können.195 [...]

44 verbieten können. Ob jedoch diese Regelung ein generelles Verbot von Werbe-E-Mails begründen darf, ist in der Literatur wiederum umstritten. VEHSLAGE und ZEHENTMEIER sprechen sich gegen ein generelles Verbot als weitergehende Regelung zur Ferabsatzrichtlinie aus.189 Nach Art. 14 Satz 1 FernAbsRL könnten zwar strengere Bestimmungen erlassen und aufrechterhalten werden, jedoch nur im Zusammenhang mit den in Satz 2 aufgeführten Waren und Dienstleistungen. Die Art des Vertriebs bzw. einer bestimmten Kommunikationstechnik könnten keiner weiteren Beschränkung unterliegen. Satz 2 stelle eine Konkretisierung von Satz 1 dar und sei abschließend. SCHRICK und GÜNTHER gehen jedoch davon aus, das Satz 2 lediglich Beispiele enthalte und die Möglichkeiten strengere Vorschriften zu erlassen nicht auf Waren und Dienstleistungen beschränkt sei. Aufgrund dieser äußerst unterschiedlichen Ansätze ist es dem außenstehenden Betrachter nur schwer möglich, sich eine abschließende Meinung zu bilden. Mitunter wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass künftige höchstrichterliche Urteile abzuwarten seien, um eine sichere Aussage über die Zulässigkeit oder das Verbot von Spamming machen zu können. Für die notwendige Beurteilung der gegenwärtigen Situation ist es hilfreich, das Verhalten des deutschen Gesetzgebers bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie näher zu betrachten. Wie bereits in Abschnitt 3.2 erwähnt, wurde die Fernabsatzrichtlinie durch das Fernabsatzgesetz in nationales Recht umgesetzt. Jedoch enthält das Fernabsatzgesetz keine Regelungen zum Spamming. Nach Auffassung des Gesetzgebers besteht kein Umsetzungsbedarf des Art. 10 FernAbsRL, da die derzeitige Rechtsprechung zu § 1 UWG und §§ 823, 1004 BGB den Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie entspricht, auch wenn sie teilweise darüber hinaus geht.190 Entsprechend stellt § 2 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG klar, dass die nach bisherigem Recht geltenden Beschränkungen für Fernkommunikations-Werbung durch das FernAbsG nicht gelockert werden soll. Die im Ergebnis strengere Bestimmung legitimiert der deutsche Gesetzgeber mit der Mindestklausel des Art. 14 FernAbsRL.191 Zusätzlich soll mit der nahezu einhelligen Unzulässigkeit von unaufgeforderten Werbe-Mails durch deutsche Instanzgerichte der Forderung des 17. Erwägungsgrundes nach einer klaren Grenzziehung bei der Nutzung aggressiver Direktmarketingformen nachgekommen werden.192 Demnach kann vermutet werden, dass auch zukünftig der Gesetzgeber keinen weiteren Handlungsbedarf sieht und sich die Befürworter einer Lockerung des Spamming-Verbots in den nächsten Jahren nicht durchsetzen werden.193 Diese Vermutung wird ebenfalls gestärkt durch die Zu- [...]