Optimale Vertragsgestaltung bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union

MA-Thesis / Master von Jana Siemer

Einleitung:

Die Entsendung von Arbeitnehmern gewinnt in der Wirtschaft stetig an Bedeutung. Gerade innerhalb der Europäischen Union bringen die Bestrebungen um einen Gemeinsamen Markt viele Situationen mit sich, die einen grenzüberschreitenden Einsatz von Mitarbeitern erfordern. Dies birgt viele Vorteile und neue Herausforderungen für Mitarbeiter und Unternehmen, stellt jedoch auch ganz neue Anforderungen und ungeklärte Fragen an die Gestaltung der zugehörigen Verträge.

Befasst sich ein Großteil der Literatur zum Thema Entsendungen vor allem mit der Nutzung günstiger Arbeitsbedingungen von sog. Niedriglohnländern in der Baubranche, so gerät die Entsendung von hoch qualifizierten Fach- und Führungskräften, die doch ganz anderen Anforderungen gerecht werden muss, nicht so häufig in den Fokus des Interesses. Dennoch spielen diese Entsendungsfälle in der Praxis insbesondere in internationalen Konzernen und angesichts des immer weiter voranschreitenden Realisierungsgrads des Gemeinsamen Marktes eine bedeutende Rolle.

Ziel der Vertragsgestaltung ist es, innerhalb des rechtlichen Rahmens ein Optimum für die beteiligten Parteien herauszuarbeiten. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stoßen regelmäßig zwei oder mehr nationale Rechtsordnungen aufeinander. Innerhalb der Europäischen Union kommt das Europarecht hinzu, welches durch Richtlinien und Verordnungen ebenfalls großen Einfluss auf das Vertragsverhältnis hat. Ziel dieser Arbeit ist zu analysieren, wie diese verschiedenen Rechtsquellen zusammenwirken und wo eventuelle Konflikte auftreten, sodass schließlich der Einfluss verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Vertragsmodellen festgehalten und deren Auswirkungen auf diverse arbeitsrechtliche Problemstellungen analysiert werden kann. Als zu Grunde gelegter Sachverhalt dient stets die aus Deutschland entsandte Führungs- oder Fachkraft in ein anderes konzernverbundenes Unternehmen im Ausland. Andere Fallgestaltungen werden mit ihren Besonderheiten an entsprechender Stelle berücksichtigt.

Zentrale Themen im Rahmen der Vertragsgestaltung sind das Arbeitsvertrags- und das Sozialversicherungsstatut, also die Frage nach der auf den Sachverhalt anwendbaren Rechtsordnung, sowie die Möglichkeiten der Einflussnahme auf das anwendbare Recht. Dies kann für die Parteien interessant sein, da sowohl die arbeits- als auch die sozialversicherungsrechtlichen Systeme in den Mitgliedstaaten stark voneinander abweichen und daher Vorteile durch entsprechende Gestaltungen entstehen können. Gerade bei Entsendungen innerhalb der EU entstehen durch das Zusammenspiel von Europarecht und den nationalen Rechtsordnungen Besonderheiten. Daher sind das dritte und vierte Kapitel diesen beiden Themen gewidmet.

Der größte Einfluss auf die oben genannten Parameter kann durch die Wahl des Vertragsmodells genommen werden. Die Entscheidung für bspw. ein ruhendes Arbeitsverhältnis oder eine Zusatzvereinbarung ist nicht nur eine formale Frage, sondern es schwingen weitreichende Konsequenzen für das anwendbare Arbeitsrecht, Sozialversicherungsstatut sowie Auswirkungen auf arbeitsrechtliche Fragen wie z. B. Direktionsrecht und Kündigungsmöglichkeiten mit. Auf diese Fragen soll im fünften und sechsten Kapitel der Arbeit eingegangen werden.

Im Schlussteil der Arbeit werden in einem Gesamtüberblick die Ergebnisse der Arbeit noch einmal zusammengefasst und reflektiert.

Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte werden aufgrund ihres nur mittelbaren Einflusses auf die Vertragsgestaltung außer Betracht gelassen. Ebenso wird auf die genauere Darstellung einzelner ausländischer Rechtsordnungen verzichtet, da eine umfassende Analyse den Rahmen dieser Arbeit überschreiten würde.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 5, Modelle zur vertraglichen Gestaltung der Entsendung:

Im folgenden Kapitel sollen nun verschiedene Modelle der Vertragsgestaltung dargestellt und deren Auswirkungen auf die beiden zentralen kollisionsrechtlichen Fragen nach Vertragsstatut und Sozialversicherungsstatut analysiert werden.

5.1, Erfordernis einer Modifikation des bestehenden Arbeitsvertrags:

Als Vorfrage muss zuerst geklärt werden, ob eine Modifikation des bisher bestehenden Vertrags notwendig ist. Dies ist nicht der Fall, wenn die Entsendung allein durch das Weisungsrecht des Arbeitnehmers begründet werden kann.

Das Weisungsrecht gem. § 106 GewO ist das Recht des Arbeitgebers, die im Arbeitsvertrag nur grob beschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch Weisung einseitig zu konkretisieren. Daher findet das Direktionsrecht im Arbeitsvertrag seine Grenzen. Dort ist in der Regel der Arbeitsort festgelegt. Ohne Weiteres geht das Weisungsrecht des Arbeitgebers also nicht so weit, dass er eine Entsendung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers veranlassen kann.

Ist jedoch bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Heimatunternehmen absehbar, dass es im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu einer Entsendung kommen kann, so kann eine entsprechende Klausel vorausschauend in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Im Ergebnis wäre dann keins der im Folgenden dargestellten Vertragsmodelle notwendig, der Auslandseinsatz kann durch Weisung des Arbeitgebers veranlasst werden. Allerdings muss der Arbeitnehmer gem. § 2 II NachwG über die wesentlichen Rahmenbedingungen vom Arbeitgeber informiert werden, wenn der Einsatz länger als einen Monat dauert. Im Einzelnen bestehen Informationspflichten über die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit, die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird, ein zusätzliches mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene zusätzliche Sachleistungen sowie die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers. Zu beachten sind an dieser Stelle die §§ 305 ff. BGB. Handelt es sich bei der Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung – dies ist aufgrund der Qualifikation des Arbeitnehmers als Verbraucher bei fast jedem Arbeitsvertrag der Fall, – so kommt zunächst die Kontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB in Betracht. Dies ist jedoch vom BAG mit der Begründung abgelehnt worden, dass von der Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte bzgl. der Leistung des Verwenders erfasst werden, Versetzungsklauseln jedoch auf die Gegenleistung abzielen. Die Möglichkeit, den Arbeitnehmer per Direktionsrecht zu entsenden, darf ihn jedoch nicht i. S. d. § 307 BGB unangemessen benachteiligen. Dies ist je nach Einzelfall zu beurteilen und kann z. B. durch Einbeziehung von einer Ankündigungsfrist, einer Maximaldauer, einer Begrenzung der Häufigkeit der Auslandseinsätze und Kompensationen verhindert werden. Zu beachten ist ferner, dass bei Verbraucherverträgen gem. § 310 III Nr. 3 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind. Gerade das Arbeitsverhältnis ist für den Mitarbeiter oft von existentieller Bedeutung, sodass er sich oft zur Zustimmung zur Aufnahme der Versetzungsklausel genötigt sieht. Dies ist vor allem bei Vertragsneuabschlüssen mit langjähriger Unternehmenszugehörigkeit der Fall. Wird der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss übermäßig unter Druck gesetzt, so fließt dies in die Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung ein.

Eine weitere Möglichkeit zur einseitigen Erwirkung der Entsendung durch den Arbeitgeber ist die der Änderungskündigung, mit der entweder die Aufnahme einer Versetzungsklausel in den Arbeitsvertrag oder eins der nachfolgend dargestellten Vertragsmodelle erwirkt werden kann. Eine Änderungskündigung kommt jedoch nicht bei jedem im Folgenden dargestellten Vertragsmodell gleichermaßen in Betracht. Vor allem bei den Modellen, in denen die Erfüllung der Voraussetzungen nicht allein von den beiden Parteien, sondern auch vom Abschluss eines Vertrags mit dem ausländischen Unternehmen abhängt, ergeben sich Probleme. So ist der Ausspruch einer Änderungskündigung unter der auflösenden Bedingung des späteren Abschlusses des Vertrags mit dem ausländischen Unternehmen unwirksam, da sie für den Arbeitnehmer einen unzumutbaren Schwebezustand begründet. Möglich ist aber der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem ausländischen Unternehmen mit der aufschiebenden Bedingung der wirksam durchgeführten Änderungskündigung. Dies ist bei der vertragsgestalterischen Planung der Entsendung zu beachten.