Die Novelle 1997 zum ABGB und KschG

„§ 1323. (1) Um den Ersatz eines verursachten Schadens zu leisten, muß alles in den vorigen Stand zurückversetzt, oder, wenn dieses nicht tunlich ist, der Schätzwert vergütet werden. Liegt der Schaden jedoch in der Mangelhaftigkeit einer geschuldeten Leistung, so kann der Geschädigte die Vergütung des Schätzwertes nur verlangen, wenn der Mangel unbehebbar oder als unbehebbar zu behandeln ist (§ 932).“ (2) Betrifft der Ersatz nur den erlittenen Schaden, so wird er eigentlich eine Schadloshaltung, soweit er sich aber auf den entgangenen Gewinn und Tilgung der verursachten Beleidigung erstreckt, volle Genugtuung genannt.“ § 1323 ABGB des MEntw normiert ausdrücklich das Primat der Naturalrestitution bei behebbaren Mängeln. Im Gleichklang mit § 932 (2) ABGB idF des MEntw kann der Geschädigte auch schadenersatzrechtlich nicht sofort Geldersatz verlangen, sondern muß dem Schädiger die Möglichkeit einer „Zurückversetzung in den vorigen Stand“ einräumen.196 [...]

2. die Behebung für den Übernehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles unangemessen nachteilig wäre. (4) Eine unerhebliche Minderung des Wertes bleibt außer Betracht. (5) In allen Fällen haftet der Übergeber für den verschuldeten Schaden.“ § 932 (1) Satz 1 ABGB idF des MEntw definiert die Unbehebbarkeit und die Wesentlichkeit eines Mangels. Weiters wird ein Wahlrecht zwischen Preisminderung und Wandlung – wie dies jetzt schon beim Werkvertrag besteht – als allgemeine Regel vorgeschlagen. Diese Änderung stieß – wenn auch aus unterschiedlichen Gründen – sowohl auf teils heftige Kritik186 als auch auf Zustimmung.187 § 932 (2) ABGB idF des MEntw schreibt den Vorrang der Behebung bei behebbaren Mängeln fest. Damit soll „verschiedenen legitimen Forderungen der Wirtschaft“ Rechnung getragen werden, denn das derzeitige Gewährleistungsrecht laufe den „offenkundigen wirtschaftlichen Interessen“ der Gewährleistungspflichtigen zuwider.188 Terlitza kritisiert dagegen, daß diese Regelung „berechtigten Interessen des Übernehmers gravierend zuwiderlaufe und unangemessene Härtefälle schaffen kann“.189 Krejci betont, daß Schadenersatz und Gewährleistung verschiedene Voraussetzungen haben und es daher nicht einzusehen ist, das Wahlrecht zwischen Verbesserung und Preisminderung aufzugeben und auf die Tunlichkeit wie im Schadenersatzrecht abzustellen.190 Nach § 932 (3) ABGB idF des MEntw kann der Übernehmer in gewissen Situationen einen an sich behebbaren Mangel als unbehebbar betrachten. Diese Bestimmung soll das Interessensgleichgewicht durch den generellen Vorrang der Behebung wahren. Besonders kritisiert wird die „Billigkeitsregelung“ des § 932 (3) Z 2 idF des MEntw.191 Die beiden verbleibenden Sätze des geltenden § 932 ABGB werden nach dem MEntw auf die Abs 4 und 5 aufgeteilt. [...]

§ 932 ABGB wurde vom MEntw zur Gänze überarbeitet und gliedert sich in folgende fünf Abs: „§ 932. (1) Wenn der die Gewährleistung begründende Mangel auf wirtschaftlich vertretbare Weise nicht behoben werden kann (unbehebbarer Mangel) und den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert (wesentlicher Mangel), kann der Übernehmer die gänzliche Aufhebung des Vertrages oder, wenn er das nicht will, eine angemessene Minderung des Entgelts fordern. Bei einem unbehebbaren, aber nicht wesentlichen Mangel kann der Übernehmer dagegen nur die angemessene Minderung des Entgelts fordern. (2) Bei einem behebbaren Mangel kann der Übernehmer die Verbesserung oder den Nachtrag des Fehlenden fordern. (3) Der Übernehmer kann einen an sich behebbaren Mangel als unbehebbar behandeln, wenn 1. der Übergeber die Behebung ablehnt oder den Mangel innerhalb angemessener Frist überhaupt nicht oder nur mangelhaft behebt oder [...]