Nachahmung im Wettbewerb

Diplomarbeit von Carolin Widera

Einleitung:

Das Nachahmen von erfolgreichen Produkten und Marken respektive Produkt- und Markenpiraterie sind eine aktuelle, aber keineswegs neue Erscheinung. Die Nachahmung fremder Leistungen hat lange Traditionen und reicht bis in die Anfänge des Homo Oeconomicus zurück. Es wird auf Bestehendem aufgebaut, um sich dadurch weiterzuentwickeln. Grundsätzlich gilt daher in Deutschland das Prinzip der Nachahmungsfreiheit, welches besagt, dass Erfindungen, Produkte und Ideen nachgeahmt werden dürfen. Dem Prinzip liegt zu Grunde, dass technischer Fortschritt nur möglich ist, wenn bestehende Erfindungen als Grundlage oder Inspiration für neue Erfindungen dienen können.

Neu dagegen ist das Ausmaß dieses Phänomens. Nationale sowie internationale Märkte sehen sich seit einigen Jahren mit einer stetig wachsenden Anzahl von Fälschungen konfrontiert. Diese Form der Wirtschaftskriminalität hat in den letzten Jahren ein gewaltiges Wachstum zu verzeichnen, was vor allem in hoch entwickelten Industrienationen eine ernstzunehmende Bedrohung darstellt. Als Produkt- und Markenpiraterie wird die widerrechtliche Übernahme und Verbreitung von fremdem geistigem Eigentum und die bewusste Verletzung des Urheberrechts bezeichnet. Von nachgeahmten und gefälschten Produkten geht eine Bedrohung nicht nur für die Gesundheit und Sicherheit der Verbraucher sowie ihre Arbeitsplätze, sondern auch die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen, den Handel und die Investitionen in Forschung und Innovation aus. Während früher primär die Nachahmung von Luxusprodukten und Markenartikeln im Vordergrund stand, gibt es mittlerweile kaum noch Produkte und Marken, die nicht gefälscht werden. Produkt- und Markenpiraterie hat sich vom einfachen Ideenklau hin zum komplexen Technologieraub mit hochprofessioneller Produktfälscherei in industrieller Massenproduktion entwickelt. Die Fälscherbanden sind gut organisiert und verwenden neuste Technologien zur Herstellung der Plagiate, so dass diese kaum von den Originalprodukten zu unterscheiden sind. Daher wird der Bekämpfung der Produkt- und Markenpiraterie in den letzten Jahren weltweit eine immer größere Bedeutung beigemessen. Angetrieben wird diese Entwicklung unter anderem durch die Globalisierung. Moderne Produktionstechniken und der wachsende weltweite Austausch von Waren ermöglichen es, erfolgreiche Produkte nahezu perfekt nachzuahmen.

Nach Schätzungen der Internationalen Handelskammer, der Welthandelsorganisation sowie der EU-Kommission machen „abgekupferte“ Produkte inzwischen 5 bis 7 % des gesamten Welthandelsvolumens durch den Ex- und Import aus. Die Schäden für die Unternehmen liegen bei rund 348 Milliarden Euro. Diese Entwicklungen machen Produkt- und Markenpiraterie zum Wirtschaftsverbrechen Nummer eins. Es ist nicht verwunderlich, dass gerade erfolgreiche und innovative Unternehmen häufig in das Visier der Fälscher geraten. Dennoch scheinen viele Unternehmen das Problem nicht ernst genug zu nehmen. Häufig fehlt diesen Unternehmen das notwendige Wissen über moderne Schutzmöglichkeiten und sie improvisieren daher zumeist „nur“, wenn sie mit Plagiaten oder Markenrechtsverletzungen konfrontiert werden. Insbesondere Unternehmen aus Ländern ohne nennenswerte Rohstoffvorkommen, aber mit hohen Investitionsleistungen stehen derzeit vor der Problematik, ihr Know-how und damit ihre Wettbewerbsfähigkeit zu verlieren. Somit bedroht die Produkt- und Markenpiraterie zunehmend den Absatz ihrer Produkte und damit ihren wirtschaftlichen Erfolg. Wenn es nicht gelingt, erfolgreiche Maßnahmen zu ergreifen, könnten sich diese Einbußen bis zum Jahr 2010 vervielfachen. Produkt- und Markenpiraterie sind gerade für den Standort Deutschland eine reale Bedrohung, denn dort werden Wettbewerbsvorteile auf den globalen Märkten nicht zuletzt durch Produktinnovationen und Spitzentechnologie gesichert.

Vor dem obigen Hintergrund und in Zeiten immer schneller zusammenwachsender Marktwirtschaften, geringem Wachstum sowie Überkapazitäten wird der Schutz des geistigen Eigentums für Unternehmen zu einer immer größeren Herausforderung. Außerdem verlagert sich die Wertschöpfung in hoch entwickelten Volkswirtschaften zunehmend auf immaterielle Güter, die keine Wachstumsgrenzen haben und leicht zu kopieren sind. Gerade deutsche Unternehmen nehmen das Problem dieser Art der Wirtschaftskriminalität vor allem im Ausland nicht ernst genug. Deshalb werden sie oft Opfer von Produkt- und Markenpiraterie und Industriespionage. So lautet das Ergebnis der Studie „Wirtschaftskriminalität 2007“ der Prüfungsgesellschaft Pricewaterhouse-Coopers und des Lehrstuhls für Strafrecht und Kriminologie der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg. Mit den Mitteln des gewerblichen Rechtsschutzes können - neben den klassischen Attributen des Wettbewerbs wie Qualität, Preis und Zuverlässigkeit - die oft mit hohem Investitionsaufwand erarbeiteten Produkte und Ideen rechtlich abgesichert und im Verletzungsfall bestehende Rechte durchgesetzt werden. Um den langfristigen Erfolg und die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens zu sichern, ist es daher notwenig, dass sich das Management intensiv mit dieser Problematik und den zur Verfügung stehenden Maßnahmen auseinandersetzt. Die Schutzmaßnahmen des Originalherstellers sollten stets präventiv und repressiv ausgerichtet sein. Der wichtigste Schutz vor Produkt- und Markenpiraterie ist der Schutz der Produkte auf rechtlicher Basis. Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Patente und Marken sowie das UWG gewährleisten dies und sichern damit Wettbewerbsvorteile. Neben den rechtlichen Schutzmöglichkeiten stellen aber auch präventive Maßnahmen einen immer wichtigeren und notwenigen Faktor für Unternehmen im Kampf gegen Produkt- und Markenpiraterie dar.

Ziel dieser Arbeit soll es sein, rechtliche und wirtschaftliche Aspekte der Produkt- und Markenpiraterie zu verknüpfen und den Leser für die Problematik der Produkt- und Markenpiraterie zu sensibilisieren. Zusätzlich soll die Arbeit über das Ausmaß sowie die negativen Folgen dieser Form der Wirtschaftskriminalität aufklären. Daher erfolgt eine umfassende Darstellung der vielfältigen rechtlichen, produktbezogenen und technologischen Maßnahmen sowie weiteren relevanten Präventionsmaßnahmen.

Im Kapitel 2 wird die Problematik der Produkt- und Markenpiraterie umfassend dargestellt. Dafür gilt es zunächst die Begriffe Nachahmungsfreiheit, Produkt- und Markenpiraterie sowie sonstige Begriffe wie Plagiat und Fälschung zu definieren. Anschließend folgt ein Überblick über die aktuellen Ausmaße der Produkt- und Markenpiraterie. Dabei wird auf aktuelle Entwicklungen und Statistiken sowie auch betroffene Produktkategorien und Branchen näher eingegangen. Zudem wird die Herkunft sowie der Vertrieb von Pirateriewaren analysiert und dargestellt. Ferner gilt es die verschiedenen Ursachen für Produkt- und Markenpiraterie wie z.B. die Globalisierung, Anreize zur Produktion von Fälschungen sowie der Stellenwert von Marken und das Konsumentenverhalten näher zu erläutern. Den Abschluss dieses Kapitels bilden die wirtschaftlichen Folgen der Produkt- und Markenpiraterie. Diese umfassen Auswirkungen auf den Verbraucher, die Industrie und den Staat. Auf eine detaillierte Darstellung der Verfolgung von Produkt- und Markenpiraterie im Internet wird bewusst verzichtet, da dies einen eigenen Teilbereich der Piraterie darstellt.

Kapitel 3, welches zusammen mit Kapitel 4 den Schwerpunkt dieser Arbeit bildet, stellt die rechtlichen Grenzen der Nachahmungsfreiheit dar. Dafür wird dem Leser zunächst ein Überblick über die zur Verfügung stehenden rechtlichen Schutzmöglichkeiten verschafft. Ferner müssen die Begriffe gewerblicher Rechtsschutz und geistiges Eigentum definiert werden. Hieran anschließend erfolgt eine ausführliche Darstellung ausgewählter gewerblicher Schutzrechte. Die Darstellung umfasst das Patent, das Gebrauchsmuster, das Geschmacksmuster und die Marke. Den Abschluss des Kapitels 3 bildet der ergänzende Leistungsschutz durch das Wettbewerbsrecht. Hier werden einzelne Tatbestände zur Verdeutlichung herangezogen.

Im Kapitel 4 wird die Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen dargestellt. Hiefür werden zu Beginn die zivilrechtlichen Ansprüche aus dem Immaterialgüterrecht und anschließend die zivilrechtlichen Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht vorgestellt. Abschließend erfolgt eine Darstellung über die Durchsetzung der zuvor erläuterten Ansprüche sowie die Erläuterung des Grenzbeschlagnahmeverfahrens.

Im Kapitel 5 werden verschiedene Präventionsmaßnahmen zur Bekämpfung von Produkt- und Markenpiraterie dargestellt, die den Unternehmen neben den rechtlichen Maßnahmen zur Verfügung stehen. Hierzu zählen wirtschaftliche Maßnahmen, Marktüberwachung, Öffentlichkeitsarbeit, Verbandsarbeit sowie technische Schutzmaßnahmen.

Abschließend werden im Rahmen einer Schlussbetrachtung im Kapitel 6 die gewonnenen Erkenntnisse zusammengefasst und ein Ausblick in die Zukunft gegeben.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 4, Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen: Aus der Anerkennung von gewerblichen Schutzrechten folgt, dass der Inhaber eines Schutzrechtes auch gegen Nachahmungen vorgehen können muss. Dafür räumt ihm die Rechtsordnung zahlreiche Ansprüche ein. Für die Durchsetzung der Ansprüche kommen zivilrechtliche und strafrechtliche Maßnahmen in Betracht. Im Rahmen dieser Arbeit wird ausführlich auf die wichtigsten zivilrechtlichen Ansprüche der gewerblichen Schutzrechte eingegangen. Die strafrechtliche Verfolgung wird dabei vernachlässigt. Bei der Darstellung der zivilrechtlichen Ansprüche aus dem Immaterialgüterrecht wird zudem auf die wichtigsten Neuerungen eingegangen, die sich im Zuge der Umgesetzten der Enforcement-RL in das deutsche Recht ergeben haben. Daneben kommen regelmäßig im Kontext der Produkt- und Markenpiraterie zivilrechtliche Ansprüche gegen Fälscher aufgrund eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsgesetz in Betracht. Die jeweiligen Ansprüche werden im Folgenden ausführlich dargestellt. Die Durchsetzung der zivilrechtlichen Ansprüche erfolgt in einem nächsten Schritt. Da die Verfahren zur Anspruchsdurchsetzung einheitlich sind, werden sie zusammenfassend dargestellt. Einen Sonderfall zur Sicherung der Schutzrechte stellt das Verfahren der Grenzbeschlagnahme dar, mit der Pirateriewaren bereits zu einem früheren Zeitpunkt sichergestellt werden können. Dies kann jedoch nur im Rahmen der gewerblichen Schutzrechte verwendet werden.

Kapitel 4.1, Zivilrechtliche Ansprüche aus dem Immaterialgüterrecht: Der Inhaber eines Schutzrechts, dessen Rechte durch Pirateriehandlungen verletzt werden, hat eine Reihe von Ansprüchen. Die Ansprüche richten sich gegen den Rechtsverletzer, also den Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfen. Umfassende Neuerungen der einzelnen Ansprüche enthält die Enforcement-Richtlinie zur besseren verfahrensrechtlichen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. Die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates wurde am 01.09.2008 in deutsches Recht umgesetzt. Im Sinne der Förderung von Innovation und kreativem Schaffen, als auch der Abschreckung von Produkt- und Markenpiraten strebt die Richtlinie eine Harmonisierung der materiell-rechtlichen Ansprüche der Schutzrechtsinhaber sowie der Durchsetzungsinstrumente auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts an. Zu den wesentlichen Änderungen gehören die Verbesserung der Möglichkeiten der Beschaffung und Sicherung von Beweisen, die Erweiterung des Auskunftsanspruchs, Regelung der Berechnung des Schadensersatzes, die Erleichterung der Zwangsvollstreckung sowie die Schaffung von Rückrufansprüchen. Da die Neuregelungen in den einzelnen Gesetzen zum Schutz geistigen Eigentums weitestgehend inhaltsgleich sind, werden sie zusammenfassen dargestellt.

Kapitel 4.1.1, Unterlassung: Der Unterlassungsanspruch ist bei der Bekämpfung von Produkt- und Markenpiraterie von enormer Bedeutung, da damit in Zukunft drohende Verletzungshandlungen verhindert und die Fortsetzung bereits begonnener Verletzungshandlungen unterbunden werden kann. Der Inhaber eines gewerblichen Schutzrechts kann von jedem verlangen, Handlungen zu unterlassen, die dieses Schutzrecht verletzen. Der Schutzrechtsinhaber kann den Verletzer auf Unterlassung in Anspruch nehmen, ohne dass es auf ein Verschulden des Verletzers ankommt. Entsprechende Regelungen enthalten sämtliche Spezialgesetze zum Schutz geistigen Eigentums. Sie sind unter anderem geregelt in § 139 PatG, § 24 GebrMG, § 42 GeschmMG und § 14 Abs. 5 MarkenG. Die Verletzungstatbestände der einzelnen Schutzgesetzte sind unterschiedlich ausgestaltet. Das Recht an einem Patent wird z.B. nicht nur dann verletzt, wenn die geschützte Erfindung im Sinne des Wortlauts der Patentschrift durch einen Dritten verwirklicht wird, sondern auch, wenn die geschützte Erfindung mit gleichwirkenden Mitteln verwirklicht wird (Äquivalenz). Das Recht an einer Marke kann einerseits durch die Verwendung eines identischen Zeichens für identische Produkte verletzt werden und andererseits durch die Verwendung einer nur ähnlichen Marke für ähnliche Produkte verletzt werden. Anspruchsberechtigt ist der Inhaber des verletzten Schutzrechts. Der Anspruch richtet sich gegen den Rechtsverletzer und unter besonderen Voraussetzungen haften auch Dritte als so genannte mittelbare Störer.

Der Anspruch auf Unterlassung einer Rechtsverletzung entsteht bereits, wenn nur die begründete Gefahr besteht, dass ein Dritter das Schutzrecht verletzt. Dies wird als so genannte Erstbegehungsgefahr bezeichnet. Sie setzt die ernsthafte Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung voraus, die vom Schutzrechtsinhaber darzulegen und zu beweisen ist. So begründet schon die Anmeldung einer Marke die Gefahr, dass der Anmelder die Marke künftig für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen nutzen wird. Der Inhaber einer älteren identischen oder ähnlichen Marke für identische oder ähnliche Produkte, kann daher bereits aufgrund der Anmeldung gegen den Anmelder einen Unterlassungsanspruch geltend machen. Die Ausräumung einer Erstbegehungsgefahr unterliegt nicht so hohen Anforderungen wie die der Widerholungsgefahr, insbesondere bedarf es selten einem Vertragsstrafenversprechen.

Ist bereits eine Rechtsverletzung erfolgt, besteht ebenfalls ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch. Die begangene Verletzung eines fremden Schutzrechts, wie z.B. die Einfuhr eines patentverletzenden Produkts, begründet allein die Gefahr, dass sich derartige Rechtsverletzungen künftig wiederholen werden. Hier spricht man also von der Widerholungsgefahr. An die Ausräumung dieser vermuteten Gefahr werden hohe Anforderungen gestellt. Sie wird praktisch nur durch Abgabe einer mit ausreichender Vertragsstrafe abgesicherten Unterlassungserklärung oder durch ein entsprechendes Urteil beseitigt. Die durch eine Rechtsverletzung begründete Widerholungsgefahr erfasst nicht nur die identische Verletzungsform, sondern sämtliche im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Da der Unterlassungsanspruch sich gegen die konkrete Rechtsverletzung richtet, erstreckt sich der Anspruch auf Unterlassung des Verletzten nicht nur auf das konkret beanstandete Verhalten, sondern es werden Verallgemeinerungen in gewissem Umfang mit umfasst.

Kapitel 4.1.2, Auskunftsanspruch: Der Inhaber eines verletzten Schutzrechts hat gegen den Verletzer einen Anspruch auf Auskunft. Sämtliche Spezialgesetze zum Schutz geistigen Eigentums sehen diese Auskunftsansprüche vor. Sie sind geregelt in § 140b PatG, § 24b GebrMG, § 46 GeschmMG und § 19 MarkenG. Durch die vor kurzem umgesetzte Enforcement-RL wurde eine Erweiterung des bisher bestehenden Auskunftsanspruchs geschaffen. Ein Rückgriff auf § 242 BGB im Rahmen des Rechnungslegungsanspruchs ist damit bei der Bezifferung von Schadensersatzansprüchen nicht mehr erforderlich. Gerade im Bereich der Produkt- und Markenpiraterie sind diese Ansprüche von elementarer Bedeutung, da Piraterie in der Regel im Geheimen betrieben wird und die Vertriebsstrukturen sowie Umsatzzahlen dem Schutzrechtsinhaber daher kaum jemals bekannt sind. Der Schutzrechtsinhaber benötigt diese Informationen, um auch gegen andere Verletzer wirkungsvoll vorgehen zu können und damit die Beeinträchtigung durch Piraterieprodukte nachhaltig unterbinden zu können. Der Anspruch auf Auskunft hat zwei Hauptfunktionen. Einerseits sollen sie dem Rechtsinhaber die Aufdeckung der Quelle und der Vertriebswege der Piraterieware ermöglichen. Andererseits soll der Rechtsinhaber durch eine umfangreiche Auskunftserteilung in die Lage versetzt werden, den Schadensersatzanspruch zu beziffern.

Kapitel 4.1.2.1, Auskunft: Der Auskunftsanspruch dient nach Absatz 1 der jeweils einschlägigen Vorschrift der Aufdeckung der Herkunft und Vertriebswege von Pirateriewaren. Durch die Umsetzung der Enforcement-RL wurde eine Erweiterung des Kreises der zur Auskunft Verpflichteten geschaffen. Die Auskunftspflicht wird demnach auch auf Dritte, die nicht an der Rechtsverletzung beteiligt waren, erstreckt. Die entsprechenden Ergänzungen der bestehenden Auskunftsansprüche finden sich in Absatz 2 der jeweiligen Vorschriften. Die materiellen Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs gegen Dritte sind alternativ die Abhängigkeit eines Verletzungsprozesses oder das Vorliegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung. Zur Auskunftserteilung ist nun jede Person verpflichtet, die in einem entsprechenden Umfang rechtsverletzende Erzeugnisse in ihrem Besitz hatte, rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch genommen hat, für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat oder an diesen Tätigkeiten nach Angabe der unter die genannten Voraussetzung fallenden Dritten beteiligt war. Die Angaben umfassen nach Absatz 3 der jeweils einschlägigen Vorschrift Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder Auftraggeber sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Waren. Zudem erstreckt sich die Auskunftspflicht nicht mehr nur auf Waren und Dienstleistungen, sondern auch auf Preise.

In Absatz 4 ist geregelt, dass die Ansprüche im Fall einer Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen sind. In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann der Auskunftsanspruch im Wege einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 – 945 ZPO angeordnet werden (Absatz 7). Hervorzuheben ist schließlich die Aufnahme der Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG bei Rechtsverletzungen im Internet in den Auskunftskatalog (Absatz 9). Hier besteht eine Auskunftspflicht von Personen, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht haben. Die Auskünfte über Verkehrsdaten dürfen jedoch nur nach vorheriger richterlicher Anordnung erteilt werden.

Kapitel 4.1.2.2, Vorgehen bei mangelhafter Auskunft: Fälscher sind in der Regel sehr bemüht, so wenige Informationen wie möglich preiszugeben. Der Verletzer muss in zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausschöpfen, um die geschuldete Auskunft zu erteilen. Gelingt dem Rechtsinhaber der Nachweis, dass die abgegebene Erklärung der Produktpiraten nicht ernst gemeint, unglaubhaft oder unvollständig ist, bleibt der Auskunftsanspruch bestehen. In Situationen, in denen der Schutzrechtsverletzer nur zu einer ungenauen Auskunft in der Lage ist, kann er nicht zu etwas angehalten werden, was ihm tatsächlich unmöglich ist. Neu geregelt in Absatz 5 der jeweils einschlägigen Vorschrift ist auch, dass bei grob fahrlässiger Erteilung einer unrichtigen oder unvollständigen Auskunft Schadensersatzanspruch besteht.

Kapitel 4.1.3, Vorlage- und Besichtigungsansprüche: Ein weiterer wesentlicher Aspekt der Neuregelung durch die Enforcement-RL ist die verbesserte Beschaffung und Sicherung von Beweismitteln zum Nachweis von Schutzrechtsverletzungen. Dabei werden die beweisrechtlichen Möglichkeiten sowohl während des abhängigen Verfahrens als auch bereits im Vorfeld gestärkt. Die neuen Vorschriften in den §§ 140c PatG, 24c GebrMG, 19a MarkenG und 46a GeschMG regeln nun im jeweiligen Absatz 1 die Vorlagepflicht des Gegners im Prozess. Voraussetzung für die Vorlage einer Urkunde oder die Besichtigung einer Sache ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung. Fraglich ist noch, wie der Begriff der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ auszulegen sein wird. Ferner muss der Rechtsverletzer die Verfügungsgewalt über das Beweismittel innehaben und keine (berechtigten) Geheimhaltungsinteressen geltend machen. Ein dem entgegenstehendes Geheimhaltungsinteresse muss im Interesse der Bekämpfung von Produkt- und Markenpiraterie zurückstehen. Besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit auf eine gewerbliche Rechtsverletzung erstreckt sich die Vorlagepflicht auch auf Banken-, Finanz-, und Handelsunterlagen. Der Anspruch nach Absatz 1 ist nach Absatz 2 im Falle einer Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen. Absatz 3 der jeweils einschlägigen Vorschrift sieht vor, dass die Verpflichtung zur Vorlage einer Urkunde oder zur Duldung der Besichtigung einer Sache im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 – 945 ZPO angeordnet werden kann. Der Vorlage- und Besichtigungsanspruch ist nunmehr ausdrücklich vor Einleitung des Klageverfahrens mit der einstweiligen Verfügung durchsetzbar. Intention dieser Regelung ist die Sicherung und Beschaffung von Beweismitteln, die für die spätere Beweisführung von Bedeutung sein können. Der Inhaber eines Schutzrechts erhält damit auf Grund der schwierigen Beweissituation eine, gegenüber anderen Gläubigern, privilegierte Möglichkeit der Beweismittelgewinnung. Nach der Neuregelung kann nunmehr der Vorlage- und Besichtigungsanspruch des Rechtsinhabers selbst direkt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden, sofern die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung besteht. Er kann im Rahmen der Besichtigung die Sache anfassen, abmessen und fotografieren. Zudem können betroffene Beweismittel beschlagnahmt werden, um sie auszuwerten. Der Vorteil besteht nun darin, dass der Rechtsinhaber im Vorfeld einer Klage die Beweisbarkeit seines im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs prüfen und sichern kann, da ihm die relevanten Gegenstände bereits im Verfügungsverfahren zugänglich gemacht werden.

Kapitel 4.1.4 Schadensersatz: Die Unternehmen, die durch Produkt- und Markenpiraterie geschädigt wurden, haben großes Interesse daran, ihren Schaden von den Fälschern ersetzt zu bekommen. Wer vorsätzlich oder fahrlässig ein fremdes Schutzrecht verletzt, ist dem Rechtsinhaber grundsätzlich zum Ersatz des durch die Verletzung entstandenen Schaden verpflichtet (§ 139 Abs. 2 PatG, § 24 Abs. 2 GebrMG, § 42 Abs. 2 GeschmMG und § 14 Abs. 6 MarkenG). Der Gesetzgeber hat nunmehr im Zuge der Umsetzung der Enforcemet-RL die von der Rechtsprechung bereits bislang gewährte Möglichkeit, den Schaden u.a. entweder dadurch zu berechnen, dass der dem Verletzer entstandene Gewinn oder eine angemessene fiktive Lizenzgebühr geltend gemacht wird, gesetzlich festgeschrieben. Komplettiert werden diese beiden Berechnungsmethoden im Rahmen der dreifachen Schadensberechnung durch die Ermittlung des dem Verletzten entgangenen Gewinns nach §§ 249, 252 BGB. Aufgehoben wurden dagegen die Regelungen zur Festsetzung einer niedrigen Entschädigung bei Verletzungshandlungen unter lediglich leichter Fahrlässigkeit. Die Richtlinie sieht diese Möglichkeit lediglich für Fälle ohne Verschulden vor.

Kapitel 4.1.4.1, Verschulden: Anders als der Unterlassungsanspruch setzt der Schadensersatzanspruch ein Verschulden voraus. Verschulden bedeutet, dass der Verletzer vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Vorsätzlich handelt, wer in Kenntnis aller Tatbestandsmerkmale handelt. Produzenten von Piraterieware handeln in der Regel zumindest bedingt vorsätzlich. Fahrlässig dagegen handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Fahrlässigkeit liegt bspw. vor, wenn Ware außerhalb eines organisierten Vertriebssystems und zu deutlich unter dem marktüblichen Händlereinkaufspreis erworben wird.

Kapitel 4.1.4.2, Schadensberechung: Die höchstrichterliche Rechtsprechung gewährt dem Rechtsinhaber bei einer Verletzung seiner Schutzrechte drei alternativ nebeneinander stehende Möglichkeiten der Schadensberechnung, die nicht miteinander vermengt werden dürfen. Nach den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen muss derjenige, der einen Schadensersatzanspruch geltend machen will, nachweisen, dass ihm ein Schaden in der geltend gemachten Höhe tatsächlich entstanden ist. Werden allerdings gewerbliche Schutzrechte verletzt, ist dies in der Regel nur sehr schwer möglich. Allein der Nachweis, dass der Erwerber eines Plagiats ein Originalprodukt des Rechtsinhabers erworben hätte, wenn die Fälschung nicht existiert hätte, wird in zahlreichen Fällen nicht möglich sein. Gerade in Fällen, in denen eine Fälschung für einen wesentlich geringeren Preis als den des Originals erworben wurde, darf jedoch das Gegenteil angenommen werden.

Kapitel a), Konkrete Schadensberechnung einschließlich entgangenem Gewinn: Nach den allgemeinen Grundregeln hat der Verletzer den Zustand herzustellen, der bestehen würde wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach den §§ 249, 252 BGB ist neben dem positiven Schaden auch der entgangene Gewinn zu ersetzen, soweit er rechtmäßig erzielbar war. Für die Berechnung der Geldentschädigung sind die hypothetischen Vermögenssituationen des Geschädigten jeweils ohne und mit Verletzungshandlung zu vergleichen. Dafür muss der Geschädigte dem Gericht soweit wie möglich Tatsachen vorbringen, damit wenigstens eine grobe Schätzung des entgangenen Gewinns möglich ist. Da ein Patent oder eine Marke durch ihre unbefugte Nutzung keine Substanzbeeinträchtigung erleidet, reduziert sich die Betrachtung in der Regel auf den entgangenen Gewinn. Der Verletzte muss den Nachweis der Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Gewinnausfall erbringen, was wie oben bereits erwähnt in der Praxis kaum möglich ist. Die konkrete Schadensberechung erfordert den höchsten Argumentationsaufwand und ist mit Schwierigkeiten verbunden. Daher wird diese Form der Schadensberechung nur selten von dem verletzten Rechtsinhaber gewählt.