Monitoring von Schuldnern über vertragliche Formulierungen: Behindert die deutsche Rechtsprechung den disziplinierenden Einsatz von Covenants?

zahlen.114 Zur Messung der operativen Ergebnisse kommen z.B. in Frage: Betriebsergebnis (evtl. auch vor Abschreibungen), Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, EBITDA, EBIT, EBT, cash-flow from operating activities, NOCF. Zur Messung der laufenden Verpflichtungen aus Finanzverbindlichkeiten sind möglich: Zinsaufwand oder Zinsergebnis (interest charges), Zinsaufwand plus planmäßige Tilgung (debt-service), jeweils unter möglicher Hinzurechnung der Leasingraten oder Mieten (fixed charges).115 Wie bei allen Financial Covenants ist auch hier die genaue Definition der verwendeten Größen und Kennzahlen erforderlich. Da es sich um Stromgrößen handelt, muß besonders bei unterjähriger Ermittlung der ratios auf die kongruente Abgrenzung der Bezugszeiträume von Zähler- und Nennergröße sowie auf eventuelle saisonale Schwankungen geachtet werden. [...]

Gläubiger haben naturgemäß ein großes Interesse daran, die Verschuldung von Kreditnehmern zu beobachten und - wenn möglich - zu kontrollieren. Bei einer Liquidation des Schuldnerunternehmens konkurrieren ihre (ungesicherten) Forderungen mit den Ansprüchen anderer ungesicherter Gläubiger um eine beschränkte Masse verwertbaren Vermögens des Schuldners. Im Fall der Unternehmensfortführung bedeutet eine höhere Verschuldung ceteris paribus ein höheres Niveau an Festbetragsansprüchen Dritter und damit ein geringeres Niveau und eine größere Volatilität der freien Cash-Flows, die für Zins und Tilgungsleistungen an ihrem eigenen Anspruch zur Verfügung stehen. Unabhängig von den Überlegungen der neueren betriebswirtschaftlichen Forschung zur Identifikation einer optimalen Kapitalstruktur105 darf für Fremdkapitalgläubiger wohl davon ausgegangen werden, daß sie jeden niedrigeren Verschuldungsgrad ihres Schuldners einem höheren vorziehen würden. [...]

In der traditionellen betriebswirtschaftlichen Literatur herrscht die Annahme, daß zwischen Eigenkapitalausstattung einer Unternehmung und ihrem Insolvenzrisiko ein reziproker Zusammenhang besteht. Ein wesentlicher Reflex dieser Auffassung sind die Vorschriften für das aufzubringende Mindestnennkapital bei der Gründung von Kapitalgesellschaften.97 Das Eigenkapital fungiert als ein Puffer, der Verluste der Gesellschaft auffängt und verhindert, daß sie auf das Fremdkapital „durchschlagen“. Selbst wenn ein eindeutiger Zusammenhang zwischen Eigenkapitalhöhe und Insolvenzrisiko einer Unternehmung von der neueren betriebswirtschaftlichen Forschung aufgrund mangelnder Meßbarkeit des Insolvenzrisikos kritisch beurteilt wird98, scheinen Covenant-vereinbarende Banken davon überzeugt zu sein, daß die Beobachtung bzw. Kontrolle der Eigenkapitalausstattung eines Schuldners lohnt, weil ein wesentlicher Einfluß auf die Rückzahlungswahrscheinlichkeit des Kredites vermutet wird. Minimum net worth covenants gehören nämlich empirisch zu den am häufigsten vereinbarten Financial Covenants.99 [...]