Mobilität von Kapitalgesellschaft in Europa

Diplomarbeit von Ilka Felzer

Einleitung:

In Europa wächst ein einheitlicher Wirtschaftsmarkt zusammen, der Unternehmen bereits heute einen freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet. Die Schaffung eines einheitlichen europäischen Marktes soll eine Effizienzsteigerung durch einen intensiven grenzüberschreitenden Wettbewerb sowohl zwischen einzelnen Unternehmen als auch zwischen Standorten der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen und -systeme bewirken. Um dies vollständig zu erreichen, bedarf es aber auch einer uneingeschränkten Niederlassungsfreiheit und einer damit verbundenen grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften innerhalb des europäischen Binnenmarktes. Anders als im Bereich des grenzüberschreitenden Waren-, Kapital- und Dienstleistungsaustausches verfügen Unternehmen aber hinsichtlich ihrer Niederlassungsfreiheit und damit verbundenen Mobilität noch nicht über vollständig ausgeprägte Freiheitsgrade innerhalb des Binnenmarktes. Es ist daher notwendig, weitere Schritte zur Vollendung eines einheitlichen Marktes durch die Angleichung der Rechtsordnungen zu unternehmen.

In Umsetzung dieses Ziels hat der europäische Gesetzgeber in den letzten Jahren durch die Ermöglichung von grenzüberschreitenden Verschmelzungen bereits wichtige Schritte in Richtung einer besseren Mobilität von Kapitalgesellschaften vollzogen. So fiel Ende 2004 der Startschuss für eine Europäische Aktiengesellschaft (lat. Societas Europaea, nachfolgend „SE“ genannt). Damit können sich Kapitalgesellschaften mit Sitz in der Europäischen Union (EU) erstmalig auf gesetzlich sicherer Basis mobiler und wettbewerbsfähiger auf dem europäischen Markt positionieren. Die Rechtsform SE zieht entgegen einer zunächst vorherrschenden Einschätzung seit ihrer Einführung vor allem das Interesse von größeren Unternehmen aus den EU-Mitgliedstaaten auf sich und erfreut sich einer zunehmenden Beliebtheit. Beispielhaft hierfür sei die deutsche Allianz AG genannt, die mit einem anderen europäischen Unternehmen, der Riunione Adriatica di Sicurtà (RAS) S.p.A., Italien, am 13.10.2006 zu einer SE verschmolzen wurde. Mit der Allianz ist erstmals ein DAX-Unternehmen in der Rechtsform einer SE am Markt aufgetreten. Seit Einführung der SE am 08.10.2004 haben bereits deutlich über 100 Unternehmen aus den verschiedenen Staaten der Europäischen Union (EU) den Schritt zur SE gewagt (Stand 20.03.2008). Darunter befinden sich neben namhaften deutschen Unternehmen wie Fresenius SE (100.000 Arbeitnehmer), BASF SE (95.000 Arbeitnehmer), Porsche Automobil Holding SE (11.500 Arbeitnehmer) und MAN B&W Diesel SE (6.700 Arbeitnehmer) etwa auch die österreichische Strabag Bauholding SE (31.000 Arbeitnehmer) und die finnische Elcoteq SE (19.600 Arbeitnehmer). In jüngster Vergangenheit haben weitere Großkonzerne wie die französische SUEZ SA und die schwedische Nordea Bank AB (deren Planung es ist, ihre dänischen, norwegischen und finnischen Tochterkreditinstitute auf sich selbst zu verschmelzen), ihre Absicht bekundet, sich in eine Europäische Aktiengesellschaft umwandeln zu wollen. Auch weitere deutsche Konzerne wie RWE, SAP und Siemens zeigen Interesse an der SE.

Mit Hilfe der Ende 2004 eingeführten neuen supranationalen Rechtsform der SE können sich Unternehmen erstmals über ihre jeweiligen nationalen Grenzen hinweg innerhalb der EU einheitlich neu strukturieren, reorganisieren und zusammenschließen. Gemäß Beschluss des Gemeinsamen Ausschusses des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) gilt dies auch für Unternehmen aus den EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen. Die Einführung der SE stellt für Unternehmen, die sich nicht nur auf nationaler Ebene bewegen, sondern ihre Geschäftstätigkeit auch im EU-/EWR-Raum (nachstehend auch „Gemeinschaftsgebiet“ genannt) betreiben und sich europakonform aufstellen wollen, eine bedeutende Entwicklung dar. Wichtigster Vorteil der SE ist, dass Unternehmen mit ihrer Hilfe grenzüberschreitende Verschmelzungen und Sitzverlegungen durchführen können. Das war bisher problematisch bzw. in den meisten Mitgliedstaaten, wie Deutschland, sogar unzulässig.

Die SE als bislang einziges zur Verfügung stehendes rechtliches Instrument grenzüberschreitender Umwandlungen bekommt allerdings Konkurrenz.

Auch diese basiert auf den zuvor geschilderten fortlaufenden Bemühungen der EU, die Märkte innerhalb des Gemeinschaftsgebietes noch enger zusammenzuführen und hierbei insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen für die jeweiligen Gesellschaftsrechte der einzelnen Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen, um Gesellschaften eine freie Niederlassung innerhalb der Europäischen Union zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund hat sich das europäische Gesellschaftsrecht auch nach der Einführung der supranationalen Rechtsform SE bis heute rasant weiterentwickelt. In diesem Zuge ist vor allem die aktuelle Entwicklung in der Gesetzgebung seit Einführung der SE Ende 2004 hervorzuheben, wodurch die Monopolstellung der SE entfallen ist: Am 15.12.2005 wurde eine EU-Richtlinie über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften (Verschmelzungsrichtlinie, nachstehend „VRL“ genannt) verabschiedet, die bis spätestens Ende 2007 (Art. 19 Abs. 1 der VRL) von den Mitgliedstaaten der EU (und durch Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses auch von den EWR-Staaten Island, Norwegen und Liechtenstein) in nationales Recht umzusetzen war. Die Richtlinie sieht vor, dass nach ihrer Umsetzung in allen EU-/EWR-Mitgliedstaaten (nachstehend auch nur „Mitgliedstaaten“ genannt) erstmalig auch die grenzüberschreitende Verschmelzung von traditionellen nationalen Kapitalgesellschaften unterschiedlichen Rechts und unterschiedlicher Rechtsform gemeinschaftsweit möglich ist. So kann etwa die Verschmelzung einer englischen Private Company Limited by Shares („Ltd.“) auf eine deutsche Aktiengesellschaft („AG“) durchgeführt werden, ohne dass eine SE gegründet werden muss. Das deutsche Umwandlungsgesetz a. F. hatte grenzüberschreitende Verschmelzungen bislang nicht erlaubt.

In der Planung befindet sich zudem eine Sitzverlegungsrichtlinie, wonach die Verlegung des Satzungssitzes einer nationalen Kapitalgesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat zukünftig ebenfalls möglich sein soll. Bisher ist diese Möglichkeit nur der Rechtsform SE gestattet.

Doch neben den zuvor beschriebenen Aktivitäten des europäischen Richtliniengebers sind auch Entwicklungen in der Rechtsprechung zu beachten. So ergibt sich bereits vor Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie in allen Mitgliedstaaten die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung aus einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 13.12.2005 (sog. „SEVIC“-Entscheidung). Der EuGH hat hier entschieden, dass das deutsche UmwG a. F. wegen der Beschränkung von Verschmelzungen auf das Inland gegen die europarechtlich geschützte Niederlassungsfreiheit verstößt.

Problemstellung und Ziel:

Durch die Schaffung des europäischen Binnenmarktes sind Unternehmen zunehmend angehalten, ihren Blick über die Landesgrenzen zu richten. Der in diesem Zusammenhang verstärkt stattfindende Wettbewerb unter den im Gemeinschaftsgebiet ansässigen Kapitalgesellschaften lässt hierbei insbesondere das Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen wachsen, um die Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsstellung zu sichern und zu stärken. Mittels grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschlüsse können wirtschaftliche und soziale Ressourcen innerhalb der volkswirtschaftlichen Systeme optimiert werden. Die einleitend genannten, bereits vollzogenen SE-Verschmelzungsfälle sowie Interessenbekundungen vieler weiterer Unternehmen an der SE belegen, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen - gerade nach Schaffung gesetzlicher Wege hierfür - an Bedeutung weiter zunehmen. Gleichzeitig bringt die Umsetzung von internationalen Unternehmensverschmelzungen vielfältige juristische und wirtschaftliche Probleme mit sich, mit denen sich die Entscheider eines Unternehmens (Vorstand/Geschäftsführung, Manager Syndikus etc.) zwangsläufig befassenmüssen. Möchte etwa ein Unternehmen prüfen, ob es sich im Wege einer grenzüberschreitenden Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen am Binnenmarkt stärker positionieren kann, wird es sorgsam die Vor- und Nachteile der hierzu zur Verfügung stehenden neuen Gestaltungsmöglichkeiten abwägen müssen, was aber auf Grund der Komplexität der geschaffenen gesetzlichen Regelungen nicht unproblematisch ist. Die Entscheider von Unternehmen stehen im Rahmen der zur SE aufgekommenen Konkurrenz bei einer weitergehenden detaillierten Untersuchung, welche zur Verfügung stehenden Möglichkeiten einer grenzüberschreitenden Verschmelzung für sie das bessere Modell ist, dabei nicht nur vor einer Vielzahl abzuwägender rechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Vor- und Nachteile.

Ziel dieser Arbeit ist es, die verabschiedeten Gestaltungsmöglichkeiten für grenzüberschreitende Verschmelzungen näher zu betrachten und hierbei insbesondere die Vorzüge der gesetzlich verankerten Möglichkeiten einer grenzüberschreitenden SE-Verschmelzung und einer Verschmelzung nach der VRL aus Sicht eines deutschen Unternehmens zu untersuchen. Dabei sollen die rechtlichen und wirtschaftlichen Vor- und Nachteile dieser beiden Verschmelzungsarten in einer Analyse herausgearbeitet und miteinander verglichen werden. In diesem Zusammenhang wird die Frage erörtert, ob die SE nach Verlust ihres bisherigen Alleinstellungsmerkmals durch die verabschiedete VRL weiterhin eine attraktive Alternative für grenzüberschreitende Verschmelzungen darstellen wird, oder ob sie als zwar junges, aber bereits untergehendes „Flaggschiff“anzusehen ist.

Gang der Untersuchung:

Um Bedeutung und Chancen grenzüberschreitender Verschmelzungen im Gesamtkontext der europarechtlichen Umwandlungsmöglichkeiten einordnen zu können, ist es wichtig, sich zunächst die Entwicklung der bis heute auf europäischer und nationaler Ebene geschaffenen gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen für grenzüberschreitende Umwandlungen vor Augen zu halten. Deshalb sollen in Kapitel 2 die aktuelle Rechtslage kritisch beleuchtet und gleichzeitig noch vorhandene Schwachstellen bzw. Lücken der bisherigen Harmonisierungsmaßnahmen der EU herausgearbeitet werden.

Anschließend werden als Schwerpunkt der Arbeit in den Kapiteln 3 und 4 die grenzüberschreitende SE-Verschmelzung und die Verschmelzung nach der VRL aus Sicht eines deutschen Unternehmens betrachtet. Um ein grundlegendes Verständnis für die zum Teil sehr komplexen Strukturen dieser beiden Verschmelzungsinstrumente zu verschaffen, ist es unabdingbar, in Kapitel 3.1 und Kapitel 3.2 zunächst die rechtlichen Funktionsweisen der SE und der VRL vorzustellen. Gleichzeitig sollen dabei die formalen Unterschiede beider Verschmelzungsarten herausgestellt werden. In Kapitel 4 folgt darauf aufbauend eine Analyse der jeweiligen wirtschaftlichen und rechtlichen Vor- und Nachteile der beiden Verschmelzungsarten, die gleichzeitig miteinander verglichen und bewertet werden sollen. Die Verschmelzung auf Basis der SEVIC-Rechtsprechung als dritte Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung wird im Schwerpunkt der Arbeit nicht weiter untersucht, da hier insbesondere bei der Abwicklung des Verfahrens - wie in Kapital 2.4 näher ausgeführt - Lücken und somit Rechtsunsicherheiten bestehen, so dass diese Verschmelzungsmöglichkeit weniger Relevanz haben dürfte. Den Abschluss bilden eine Schlussbetrachtung und ein Ausblick auf den weiteren Mobilitätsbedarf von Gesellschaften im Gemeinschaftsgebiet sowie auf die Anforderungen an die zukünftige Entwicklung des europäischen und nationalen Gesellschaftsrechts.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 2.3.2, Verlegung des Satzungssitzes:

Eine grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes von nationalen Kapitalgesellschaften innerhalb des Gemeinschaftsgebietes ist (im Unterschied zur Verlegung des Verwaltungssitzes) in allen Mitgliedstaaten unzulässig. Nur die neu geschaffene supranationale Rechtsform SE ermöglicht - anders als die nationalen Kapitalgesellschaftsformen - nicht nur eine gemeinschaftsweite Verlegung des Verwaltungs-, sondern auch des Satzungssitzes (vgl. Art. 8 SE-VO). Damit können SE-Gründer frei von rechtlichen Hindernissen ihren Standort innerhalb der Gemeinschaft wählen. Da der Satzungssitz der Gesellschaft maßgeblich für das anzuwendende nationale Gesellschaftsrecht ist, kann es vorteilhaft sein, den Satzungssitz nach Gründung in den Mitgliedstaat zu verlegen, der die günstigeren gesellschaftsrechtlichen Regelungen für die Anteilseigner bietet. Der Satzungssitz der SE muss sich allerdings gemäß Art. 7 Satz 1 SE-VO in dem Mitgliedstaat befinden, in dem sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft befindet. In Deutschland ist diese Regelung in § 2 SEAG noch etwas enger gesteckt worden, da sich der satzungsmäßige und der verwaltungsmäßige Sitz nach § 2 SEAG nicht nur in demselben Land, sondern auch in derselben Kommune befinden müssen. Entscheidet sich also ein SE-Gründer für die Verlegung des Satzungssitzes ins EU-/EWR-Ausland, muss er auch den Verwaltungssitz entsprechend verlegen und umgekehrt.

Kapitel 2.3.3, Die geplante Sitzverlegungsrichtlinie:

Wie einleitend ausgeführt, befindet sich eine Sitzverlegungsrichtlinie in Planung. Ein Konsultationspapier der EU-Kommission sieht vor, dass auch eine nationale Kapitalgesellschaft ihren Satzungssitz künftig in einen anderen Mitgliedstaat verlegen kann, ohne den Umweg über die Rechtsform der SE gehen zu müssen. Die Kapitalgesellschaft müsste hierzu zwar einen Formwechsel durchführen und eine Rechtsform des Zuzugsstaates annehmen, die Verlegung des Satzungssitzes könnte aber erstmals identitätswahrend erfolgen. Eine deutsche GmbH müsste danach z. B. bei einem Wegzug nach Frankreich nicht erst liquidiert und dann in einer französischen Rechtsform neu gegründet werden, sondern könnte bestehenbleiben und ihren Satzungssitz im Rahmen eines Formwechsels in eine S.A.R.L. identitätswahrend (also lediglich durch Wechsels ihres „Rechtskleids“) nach Frankreich verlegen.

Im Rahmen des verfolgten Ziels der Niederlassungsfreiheit und der damit verbunden Schaffung grenzüberschreitender Mobilität für alle Gesellschaften innerhalb des Gemeinschaftsgebietes ist die Einführung der Sitzverlegungsrichtlinie aus Sicht der Verfasserin bereits mehr als überfällig. Ein genauer Zeitpunkt für die Einführung ist jedoch noch nicht in Sicht. Im Gegenteil: Nach jüngsten Nachrichten rückt die geplante Sitzverlegungsrichtlinie offenbar wieder in weite Ferne bzw. wird womöglich gar nicht mehr umgesetzt. Hintergrund dafür ist, dass die EU-Kommission auf Basis eines erstellten Folgenabschätzungsberichts zu dem Ergebnis kommt, dass derzeit hinsichtlich einer Sitzverlegungsrichtlinie - trotz gegenteiliger Forderungen des EU-Parlaments und von Unternehmerverbänden - kein Bedarf für ein Tätigwerden auf EU-Ebene bestehe. Darauf hin hat die Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen (eine von 37 Generaldirektionen und Diensten, aus denen sich die Europäische Kommission zusammensetzt) die Arbeiten zu diesem Thema zunächst eingestellt.

Der Bericht führt unter anderem begründend aus, dass nach Umsetzung der VRL die Kapitalgesellschaften mittelbar auch ihren Sitz in einen anderen Staat verlegen können. Des Weiteren führt er an, dass bereits heute eine SE ihren Sitz auf Basis europäischer Vorschriften verlegen könne, dies erfolge jedoch aber nicht sehr häufig. Als weiterer wohl gewichtiger Grund wird in dem Bericht darauf verwiesen, dass die anstehende Rechtsprechung des EuGH in dem Fall „Cartesio“ (vgl. die vorherigen Ausführungen unter 2.3.1) möglicherweise richtungsweisend sein werde. Sollte der EuGH die bestehende Wegzugsbeschränkung für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar halten, wird die EU-Kommission das Urteil vermutlich zum Anlass nehmen, die Arbeiten zu der Sitzverlegungsrichtlinie angesichts der damit verbundenen Probleme bei der Abwägung von Kosten und Nutzen nicht mehr aufzugreifen.

Aus Sicht der Verfasserin sollte jedoch auf die Einführung einer Sitzverlegungsrichtlinie nicht verzichtet werden, denn eine allein auf dem ausstehenden EuGH-Urteil basierende Sitzverlegung würde voraussichtlich mit Unsicherheiten behaftet sein. So dürfte z. B. der technische Verfahrensablauf einer Verlegung des Satzungssitzes in der erwarteten EuGH-Entscheidung nicht weiter erläutert werden. Allein schon aus Gründen der Rechtsklarheit sollte die Richtlinie daher in jedem Fall verabschiedet werden.

Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ist es einer nationalen Kapitalgesellschaft mit Sitz in Deutschland - mit Ausnahme der SE - nach aktuellem Recht nicht erlaubt, ihren Satzungs- oder Verwaltungssitz in das EU-/EWR-Ausland zu verlegen. Die Verlegung des Verwaltungssitzes kann für Unternehmen aber sehr hilfreich sein, um ihre Geschäftstätigkeit über die Grenzen hinweg zu erweitern und damit ihre Wettbewerbsfähigkeit zu steigern, ohne dass die Gesellschaft zuerst aufgelöst und nach dem Recht des Zuzugsstaates dann neu gegründet werden muss. Eine Verlegung des Satzungssitzes kann den Vorteil bieten, dass das dann anzuwendende Gesellschaftsrecht des künftigen Sitzstaates günstigere gesellschaftsrechtliche Regelungen aufweist als das des bisherigen Sitzstaates. Da einer in der Rechtsform der SE organisierten Gesellschaft die Sitzverlegung offen steht, kommt eine grenzüberschreitende SE-Verschmelzung (z. B. im Wege der Aufnahme einer ausländischen Tochtergesellschaft) für eine deutsche Kapitalgesellschaft auch als Gestaltungsmöglichkeit zur Ermöglichung einer späteren Sitzverlegung in Betracht. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind Gegenstand der im Schwerpunkt der Arbeit folgenden Bewertungen (vgl. Punkt 4.10).

Kapitel 2.4, Das SEVIC-Urteil des Europäischen Gerichtshofes:

Eine zusätzliche rechtliche Grundlage für Verschmelzungen kann das SEVIC-Urteil des EuGH darstellen. Da zum Verständnis seiner Reichweite jedoch die zuvor dargestellten Grundsätze über die Sitzverlegung herangezogen werden müssen, erfolgt die Darstellung dieser Verschmelzungsmöglichkeit erst an dieser Stelle und nicht unmittelbar im Anschluss an die Ausführungen zu SE-VO und VRL.

Noch vor Verabschiedung der VRL am 15.12.2005 wurde der europäische Gesetzgeber in seinen Bemühungen um die Liberalisierung des europäischen Marktes von der Rechtsprechung des EuGH überholt. Am 13.12.2005 hatte der EuGH in der Rechtssache „SEVIC Systems AG“ (nachstehend „SEVIC“ abgekürzt) über die Verschmelzung einer luxemburgischen Gesellschaft auf ihre deutsche Muttergesellschaft, die SEVIC AG, zu entscheiden. Das deutsche Handelsregister hatte die Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung verweigert, da § 1 Abs. 1 des bislang geltenden deutschen Umwandlungsgesetzes nur Verschmelzungen deutscher Gesellschaften untereinander vorsah. Der EuGH befand aber, dass die beabsichtigte Verschmelzung entgegen dem Wortlaut der deutschen Vorschriften möglich sein müsse, da die generelle Versagung grenzüberschreitender Verschmelzungen innerhalb der EU gegen die Niederlassungsfreiheit der Art. 43 und 48 EG-Vertrag verstoße.

Damit steht fest, dass grenzüberschreitende Hineinverschmelzungen unter Beteiligung von nationalen Kapitalgesellschaftsformen aus den verschiedenen Mitgliedstaaten kraft Rechtsprechung schon vor Umsetzung der VRL in alle nationalen Rechtsordnungen der jeweiligen Mitgliedstaaten möglich sind.

Kapitel 2.4.1, Konsequenzen der SEVIC-Entscheidung:

Fraglich ist, in welchem Umfang die SEVIC-Entscheidung und die darin bestätigte Niederlassungsfreiheit auf grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge anzuwenden sind. Die Reichweite der SEVIC-Entscheidung ist nicht eindeutig geklärt, da der EuGH darin nur über die Hineinverschmelzung entschieden hat. Im Verschmelzungsrecht sind zwei Arten der Verschmelzung zu unterscheiden: Bei einer Hinausverschmelzung ist eine inländische (aus deutscher Sicht also eine deutsche) Kapitalgesellschaft der übertragende und eine ausländische (z. B. eine britische) Kapitalgesellschaft der aufnehmende Teil. Bei einer Hineinverschmelzung nimmt dagegen eine inländische Gesellschaft (z. B. eine deutsche AG) die übertragende ausländische Gesellschaft auf. Streitig ist aber, ob Hinausverschmelzungen und andere grenzüberschreitende Strukturmaßnahmen, wie etwa die Spaltung, auch von der SEVIC-Entscheidung abgedeckt sind. Der verneinende Teil der Literatur führt zu der Hinausverschmelzung und zu der grenzüberschreitenden Spaltung an, dass diese mit einer Auswanderung der Gesellschaft ins EU-/EWR-Ausland vergleichbar seien. Eine solche Auswanderung ist allerdings in einigen Mitgliedstaaten - wie in Kapitel 2.3.1 näher ausgeführt - nicht erlaubt. Der EuGH habe diese Ansicht in seiner bisher einzigen ausdrücklich gefällten Entscheidung zu einem Wegzugsfall einer Kapitalgesellschaft in der Rechtssache „Daily-Mail“ (vgl. 2.3.1, S. 13) gestärkt, indem er den Wegzug als nicht von der Niederlassungsfreiheit geschützt angesehen hat, sondern der Auffassung gewesen sei, dass diese vielmehr durch die Möglichkeit der Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften bzw. einer Neugründung in einem anderen Mitgliedstaat verwirklicht werde. Da Hinausverschmelzung und grenzüberschreitende Spaltung mit dem Wegzug gleichzusetzen seien, kommt es nach dieser Meinung darauf an, ob der Gründerstaat den Wegzug und damit auch die Hinausverschmelzung der Gesellschaft bzw. die grenzüberschreitende Spaltung erlaubt oder nicht. Sei der Wegzug z. B. in Deutschland nicht erlaubt, sei damit auch die Hinausverschmelzung analog nicht zulässig.

Die Vertreter der Gegenmeinung führen an, dass der EuGH in seiner Entscheidung gerade nicht auf die Vergleichbarkeit der Verschmelzung mit dem Wegzug durch eine grenzüberschreitende Sitzverlegung (d. h. auf die Erlaubnis des Wegzugsstaates) abstelle. Vielmehr führe der EuGH aus, grenzüberschreitende Verschmelzungen (seien) wie andere Gesellschaftsumwandlungen (…) besonders für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit (…). Die grenzüberschreitende Spaltung könne zudem nur als eine Verlagerung von Betriebsteilen ins Ausland angesehen werden; dies sei gerade kein kompletter Wegzug im Sinne der Daily-Mail Rechtsprechung.

Aus Sicht der Verfasserin ist die letztere Auffassung richtig, denn der dogmatische Ansatz in der Daily-Mail-Entscheidung ist durch die neuere SEVIC-Entscheidung in Bezug auf Hinausverschmelzung und grenzüberschreitende Spaltung aufgehoben worden. Aus der Tatsache, dass der EuGH in der SEVIC-Entscheidung von Ver-schmelzung „im Allgemeinen“ spricht, lässt sich ableiten, dass er auch die Hinausverschmelzung als von der Niederlassungsfreiheit umfasst ansieht. Ein Verbot der grenzüberschreitenden Hinausverschmelzung und Spaltung widerspricht aus Sicht der Verfasserin daher der EuGH-Rechtssprechung.

Bei Beurteilung der Reichweite der SEVIC-Entscheidung für die Praxis ist darüber hinaus zu beachten, dass der grenzüberschreitende Formwechsel darin nicht erwähnt ist. Kennzeichnend dafür ist, dass lediglich ein Rechtsträger an der Umwandlung beteiligt ist, der seine Rechtsform identitätswahrend in eine solche des Zuzugsstaates umwandelt, ohne jedoch in Deutschland die Auflösung oder im Zuzugsstaat die Neugründung vornehmen zu müssen. Ein grenzüberschreitender Formwechsel wird funktionell immer durch eine Sitzverlegung ausgelöst und ist daher mit dieser zwangsläufig verknüpft. Bislang bestehen jedoch weder auf deutscher noch auf europäischer Gesetzesebene Regelungen zum grenzüberschreitenden Formwechsel bzw. zu der Verlegung des Satzungssitzes von Kapitalgesellschaften. Nach überwiegender Meinung ist aber der Formwechsel zumindest „hinein“ - anders als der Formwechsel „hinaus“ - grundsätzlich von der SEVIC-Entscheidung erfasst.. Die SEVIC-Entscheidung beschränke sich nicht nur auf die Hineinverschmelzung, sondern auch auf weitere Umwandlungsmaßnahmen, zu dem auch der Formwechsel „hinein“ gehöre.

Folgt man jedoch der aus Sicht der Verfasserin richtigen Auffassung, dass die in der SEVIC-Entscheidung bestätigte Anwendung der Niederlassungsfreiheit nicht nur auf den Fall der Hinein-, sondern auch auf den Fall der Hinausverschmelzung zutrifft, und folgt man ferner der Auffassung, dass auch ein Formwechsel von der SEVIC-Entscheidung grundsätzlich abgedeckt ist, erscheint es nicht konsequent, diesen auf den Formwechsel „hinein“ zu beschränken.

Obwohl die SEVIC-Entscheidung die Verschmelzung einer Luxemburger S.A. auf eine deutsche AG betraf, beschränkt der EuGH seine Aussagen zur Niederlassungsfreiheit in Sachen SEVIC nicht ausdrücklich auf Kapitalgesellschaften, sondern erfasst nach herrschender Auffassung - im Gegensatz zur VRL - auch Perso-nengesellschaften, sofern sich diese bereits nach nationalem Recht innerstaatlich verschmelzen dürfen. Da Persongesellschaften in § 3 Abs. 1 Nr. 3 UmwG grundsätzlich als in Betracht kommende Rechtsträger für innerstaatliche Verschmelzungen in Deutschland erfasst sind, darf die grenzüberschreitende Verschmelzung einer deutschen Personengesellschaft im Ergebnis nicht verweigert werden. Zusätzliche Klarheit dürfte hier die auf den Vorlagebeschluss des ungarischen Regionalgerichts in Szeged vom 20.04.2006 ausstehende Entscheidung des EuGH in Sachen „Cartesio“ bringen, in der es um die grenzüberschreitende Sitzverlegung einer ungarischen Personengesellschaft innerhalb des Gemeinschaftsgebietes geht (vgl. hierzu Punkt 2.3.1, Seite 17.)