Kreditverkauf

Diplomarbeit von Tobias Tillmann

Einleitung:

Als Isokrates (436 - 338 vor Christus) sagte: „Bewahre die Worte sorgfältiger als die Gelder, die man dir anvertraut.“ dachte er noch nicht an das global vernetzte Finanzsystem der heutigen Zeit. Banken und Finanzinvestoren suchen in ihrem Wettbewerb um Rendite und Geltung nach immer neuen Ertragsquellen. Hierbei sind sie auf die Schaffung von innovativen Finanzinstrumenten angewiesen. In Deutschland gewann die Veräußerung von Darlehensforderungen ständig an Bedeutung. Es bildeten sich viele verschiedene Varianten heraus, die häufig unter dem Begriff „Kreditverkauf“ subsumiert werden. Für einige Bankkunden rückten währenddessen die einfachen Sorgen um das Eigenheim in den Vordergrund. In der Öffentlichkeit waren zudem besorgte Darlehensnehmer zu sehen, die kurz vor der Zwangsvollstreckung ihrer Immobilie standen.

Strittig war hierbei vor allem die Vorgehensweise von Finanzinvestoren, vorwiegend Fonds angelsächsischer Prägung, die die Grenzen der Legalität überschritten haben sollen und angeblich Schuldnern guter Bonität aus Gier nach Rendite den Kredit kündigten und die Sicherheiten verwerteten. Die Branche der Banken und Finanzinvestoren, die an den kritisierten Transaktionen beteiligt waren, bemühte sich um Aufklärung und arbeitet bis heute an größerer Transparenz. Schließlich wurde ihre Reputation durch medienwirksame Berichterstattungen massiv angegriffen. Die betroffenen Schuldner versuchten derweil ihre Standpunkte juristisch durchzusetzen und zogen vor Gericht. Damit rückte ein Kernelement der Kreditwirtschaft in den Mittelpunkt: Das Bankgeheimnis.

Lange Zeit gab es keine Veranlassung, über die Auslegung und Anwendung zu streiten, da das Bankgeheimnis, wie die Worte von Isokrates andeuten, einer Art Selbstverständlichkeit unterliegt. Der Begriff Kredit leitet sich aus dem lateinischen Wort „credere“ ab, welches „glauben“ oder „vertrauen“ bedeutet. Dem Gerichtsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aus dem Jahr 2004 folgte im kapitalmarktrechtlichen Schrifttum eine intensive Diskussion um die Reichweite des Bankgeheimnisses und Datenschutzes. Der Fokus wurde dabei auf den Kreditverkauf und die Frage gerichtet, ob Bankgeheimnis oder Datenschutz ein Hindernis für die Veräußerung von Kreditforderungen darstellen. Erst das Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) von 2007 beendete die Diskussion um einige strittige Fragen und konnte für Rechtssicherheit in vielen Bereichen sorgen. Die Berichterstattung in Presse und Fernsehen entfachte auch politische Debatten zum Thema Kreditverkauf. Dies fiel mitten in die Beratungen über das Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken. Obwohl die Bundesregierung zunächst eine abwartende Haltung zur Thematik des Kreditverkaufs eingenommen hatte, sah man sich unter dem Druck der Öffentlichkeit gezwungen, das anstehende Gesetzesvorhaben um wichtige Aspekte der Veräußerung von Darlehensforderungen zu erweitern. Beide Seiten, Kreditnehmer und Bankensektor, sollten in einem fairen Ausgleich berücksichtigt werden.

Im gleichen Zeitraum, etwa Mitte 2007, zeigten sich die ersten Auswirkungen der Subprime-Krise, die sich bis heute zur weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise entwickelt hat. In diesem schwierigen Umfeld startete Anfang 2008 die öffentliche Börse Risk Management Exchange AG ihr Börsensegment zum Handel von Kreditforderungen. Ein neues Instrument für Kreditinstitute zur Refinanzierung auf dem Kapitalmarkt mit einem vielversprechenden Geschäftsmodell wurde geschaffen. Dieses berücksichtigt nicht nur die Wünsche der Banken, sondern auch die Bedürfnisse der Bankkunden.

Gang der Untersuchung:

Die vorliegende Arbeit beleuchtet und untersucht das Thema Kreditverkauf unter drei wesentlichen Aspekten: Den Möglichkeiten, den gesetzlichen Anforderungen und einem neuen Ansatz auf dem Kapitalmarkt, der den Handel von Kreditforderungen ermöglicht.

Das folgende Kapitel beschäftigt sich mit einer Auswahl der gängigsten Instrumente zum Management von Risiken, die Banken und Sparkassen mit der Vergabe von Darlehen eingehen. Dabei werden Grundzüge vermittelt, um eine Übersicht der vielfältigen Möglichkeiten zu geben und deren Hauptzwecke verständlich darzulegen.

Anschließend werden als Schwerpunkt die gesetzlichen Anforderungen dargelegt. Kernthema ist das Bankgeheimnis, dessen Grundzüge detailliert erläutert werden, wobei die Begriffe Performing Loan und Non-Performing Loan eingeführt und abgegrenzt werden. Nachfolgend sollen die Motive der beteiligten Parteien bei einem Kreditverkauf aufgezeigt werden. Dabei sollen die Standpunkte der Kreditinstitute, Investoren und Darlehensnehmer in dem Disput um die Reichweite des Bankgeheimnisses die Sensibilität der Thematik unmittelbar bewusst machen. Eine Darstellung der juristischen Diskussion wird die Ansatzpunkte für das Bankgeheimnis als Abtretungshindernis im Rahmen einer Veräußerung von Kreditforderungen zeigen und deren Gültigkeit bewerten. Der öffentliche Sektor mit seinen Landesbanken und Sparkassen in der Rechtsform einer öffentlichen Anstalt bedarf einer gesonderten Betrachtung. Im Anschluss an die Analyse zum Bundesdatenschutzgesetz wird eine nach aktueller Rechtslage und den weiteren Implikationen des aktuellen Meinungsstands der Literatur aufgestellte Zusammenfassung den Sachstand der Thematik widerspiegeln. Die Bewertung des im Sommer 2008 verabschiedeten Gesetzes zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken, das Auswirkungen auf einzelne Gesetze wie das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) hat, soll die Thematik der gesetzlichen Anforderungen abrunden und dem Leser einen weiten Ein- und Überblick dieser hochaktuellen und für die Beteiligten brisanten Thematik bieten.

Darauffolgend wird ein neues Instrument des Kapitalmarkts vorgestellt, das verschiedene Eigenschaften der vorgestellten Möglichkeiten verbindet und bereits einige eminent wichtige Aspekte der gesetzlichen Anforderungen berücksichtigt. Das Geschäftsmodell der zu Beginn des Jahres 2008 gestarteten Kreditbörse sieht zum gegenwärtigen Zeitpunkt den Handel von gewerblichen Darlehen vor. Dabei wird bezüglich der Thematik der gesetzlichen Anforderungen, die den Privatkunden und seine Belange fokussiert hat, nachstehender Ansatz verfolgt: Das Geschäftsmodell der Risk Management Exchange AG ist für einen umfangreicheren Handel adaptiv ausgestaltet worden, so dass zukünftig auch der Einsatz im Bereich privater Darlehensforderungen erwartet wird. Die Abwägung der Aussichten und Vorteile des Handels von Kreditanteilen über eine öffentliche Börse wird aus Sicht aller Beteiligten dargestellt.

Abschließend werden die untersuchten Themenfelder und Interessengruppen zusammenfassend bewertet und in einen Kontext gestellt. Ein anschließender Ausblick soll eine Einschätzung der Entwicklung momentaner und zukünftiger Tendenzen zur Thematik des Kreditverkaufs zeigen. Die gewählte Betrachtungsweise verfolgt das Ziel, den Kreditverkauf und seine Notwendigkeit aber auch seine Grenzen darzulegen und die Notwendigkeit des Einsatzes neuer Instrumente aufzuzeigen.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 3.1.5, Bankgeheimnis als mögliches Abtretungshindernis?:

Kein stillschweigend vereinbarter Abtretungsausschluss:

Das OLG Frankfurt a.M. hat in seinem Urteil einen mit dem Bankgeheimnis stillschweigend vereinbarten Ausschluss der Abtretung nach § 399 Alt. 2 BGB gesehen. Genau diese Alternative erfordert eine „Vereinbarung mit dem Schuldner“. Wenn auch stillschweigend getroffen, so ist doch ein Vertrag zu schließen, in dem sich die Parteien über den Ausschluss der Forderungsabtretung einigen. Nach einhelliger Meinung in Rechtssprechung und Literatur ist dies die zwingende Voraussetzung. Allerdings beruht das Bankgeheimnis nicht auf einem Vertrag und kann in diesem Fall nicht als Grundlage für einen Ausschluss herangezogen werden. Wie dargelegt, entsteht das Bankgeheimnis durch Aufnahme des Geschäftskontaktes und führt zu einem gesetzlichen Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB, unabhängig von den Willenserklärungen.

Daraus schließt Nobbe: „Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. entbehrt deshalb insoweit von vornherein jeder Grundlage, gleichgültig, ob es sich bei der abgetretenen Forderung um gekündigte notleidende Kreditforderungen oder um Darlehensansprüche aus „gesunden“ Kreditverhältnissen handelt, gleichgültig auch, ob die Forderung aus Geschäfts- oder Verbraucherkrediten, ob sie aus standardisierten Massengeschäften oder aus individuell ausgehandelten Verträgen resultieren.“ Auch wenn man das Bankgeheimnis als Gewohnheitsrecht qualifiziert, kommt es als stillschweigend vereinbarter Ausschluss für eine Abtretung in Verbindung mit § 399 Alt. 2 BGB nicht in Frage. Das OLG Frankfurt a.M. argumentiert, dass im Bankgeheimnis selbst ein Abtretungsverbot enthalten sei. Erneut fehlt es aber an einer, wenn auch stillschweigenden, Vereinbarung der Parteien. Die Argumentation des OLG wird in der gegenwärtigen Literatur nicht gestützt, sondern ist durchgängig auf Ablehnung gestoßen.

Das OLG Frankfurt a.M. geht in seinem Urteil von 2004 regelmäßig von einem konkludent vereinbarten Ausschluss der Abtretung aus. Dies wird von verschiedenen Autoren als nicht haltbare Fiktion eingestuft, die unvereinbar mit der Realität ist. Zur Begründung werden dagegen realitätsnahe Sachverhalte angeführt, die für Bank und Kunden bei der Abtretung einer Darlehensforderung nahe liegen. Zum einen kommt es nicht zu einer Vereinbarung bzw. einem Vertrag, da das Bankgeheimnis sich aus einem vorvertraglichen, gesetzlichen Schuldverhältnis ergibt. Der Aufnahme des Bankgeheimnisses in die AGB der Banken und Sparkassen wird von der Literatur nur deklaratorischer Charakter beigemessen. Diese Ansicht ist stringent, wenn man an die oben gezeigte Historie der Verschwiegenheitspflicht denkt. Mit dem demonstrativen Einzug des Bankgeheimnisses in die ersten Paragraphen der AGB im Jahre 1993, wurde das Vorhandene für die Geschäftspartner der Kreditinstitute lediglich schriftlich fixiert. Für einen Vertrag müssten übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen. Allerdings zeigen bereits die Motive einer Bank (vgl. Kap. 3.1.2.1), dass dies regelmäßig nicht der Fall ist, denn den Interessen der Banken und Sparkassen entspricht es nicht, die Abtretbarkeit ihrer Darlehen, gar freiwillig, auszuschließen. Weiterhin mangelt es in der Literatur auch an der Überzeugung, dass der durchschnittliche Kunde bei Kreditvertragsverhandlungen über einen etwaigen Abtretungsausschluss nachdenkt und diesen vereinbaren will. Nach der öffentlichen Diskussion in den vergangenen Monaten und Jahren hat sich diese Ansicht etwas relativiert und einige Kunden stellen ggfs. die Frage nach dem Kreditverkauf und dessen Folgen. Zu einer konkludenten Vereinbarung kann es in diesem Fall nicht mehr kommen.

Verschiedene Autoren führen zudem weiter an, dass die Forderungsabtretung als Verfügungsgeschäft vom schuldrechtlichen Grundgeschäft zu trennen ist. Erst aus Letzterer erfolgt eine Auskunftspflicht der zedierenden Bank nach § 402 BGB an den Investor. Diese Auskunftspflicht kann jedoch für den Fall, dass das Servicing beim abtretenden Institut verbleibt und somit keine Kundendaten weitergegeben werden müssen, anderweitig geregelt werden. In diesem Fall ist die Weitergabe anonymisierter oder aggregierter Daten ausreichend, um dem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrad Genüge zu tun. Diese Vorgehensweise wird auch durch die Bundesagentur für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in ihrem Rundschreiben 4/1997 als anwendbar und das Bankgeheimnis bewahrend angesehen.

Zusammenfassend ist die Verschwiegenheitspflicht aus dem Bankgeheimnis auf der schuldrechtlichen Ebene einzuordnen. Für den Fall eines Verstoßes gegen das Bankgeheimnis, hat dies nicht die Unwirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäftes zur Folge, sondern könnte eine Schadensersatzpflicht aus dem Schuldverhältnis auslösen.

Kein gesetzliches Verbot der Abtretung:

Der zweite Ansatz des OLG Frankfurt a.M. stützt sich auf ein gesetzliches Abtretungsverbot nach § 134 BGB i.V. mit § 203 Abs. 1 StGB. Damit soll für Banken nach dem Bankgeheimnis das gleiche Abtretungsverbot gelten wie für die Angehörigen der in § 203 Abs. 1 StGB genannten, besonderen Berufsgruppen. Dazu zählen u.a. Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftprüfer. Das OLG bezieht sich in seiner Begründung auf eine Rechtssprechung des BGH, welche die Abtretung von Honorarforderungen durch diese Berufsgruppen mit ihrer Schweigepflicht, ohne die Zustimmung des Mandanten oder der Patienten, als unwirksam ansieht. Die nach § 402 BGB geltende Informationspflicht steht der Schweigepflicht dieser Berufsgruppen entgegen. Da das StGB in § 203 Abs. 1 für die Offenbarung von Geheimnissen Strafen vorsieht, liegt hier ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB vor. Für Bankmitarbeiter ist im Falle einer Verletzung des Bankgeheimnisses keine Strafe vorgesehen, deshalb scheidet die Analogie des OLG Frankfurt a.M. aus.

Auch aus der Klassifizierung des Bankgeheimnisses als Gewohnheitsrecht lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht konstruieren. Zu den Gründen führt Nobbe an: „Dass es [das Bankgeheimnis] wie ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot zu behandeln sei und Forderungen privater Kreditinstitute (…) grundsätzlich nicht abtretbar seien, ist weder lang dauernde Übung noch anerkannte Rechtsüberzeugung, sondern ist bisher (…) nirgends vertreten worden.“ Daraus wird in der Literatur allgemein geschlussfolgert, dass das Bankgeheimnis mit seinem schuldrechtlichen Charakter bei einem Verstoß nicht die Unwirksamkeit der Abtretung selbst zur Folge hat.

Das BGH Urteil vom 27.02.2007 kommt gemäß Nobbe zu dem Ergebnis, dass der dinglichen Wirksamkeit der Abtretung von Darlehensforderungen, egal ob von einem Performing Loan oder aus dem NPL-Bereich, das Bankgeheimnis nicht entgegensteht. Von einem Autor wird noch angemerkt, dass das Urteil diese Auffassung nicht wörtlich vertritt, die Urteilsbegründung jedoch nicht anders zu verstehen sei. Unterstützend für die dingliche Wirksamkeit der Abtretung wird angeführt, dass die Wirkung des Bankgeheimnisses schuldrechtlich und nicht dinglich ist. Damit kommt es auch nicht zu einem absolut wirkenden generellen Abtretungsverbot gegenüber jedermann. Andernfalls würde es nämlich zu einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips kommen und dies wird klar abgelehnt.

Die schuldrechtliche Wirkung des Bankgeheimnisses könnte im Falle eines Verstoßes eine Schadensersatzpflicht auslösen. Auf diesen Sachverhalt wird in Kapitel 3.1.5.4 differenziert eingegangen. Der Verstoß gegen das Bankgeheimnis durch private Banken oder Genossenschaftsbanken, unabhängig in welcher der beiden Darlehensklassen, ist nicht strafbar.

Die Thematik ist im Bereich der Sparkassen und Landesbanken gesondert zu behandeln und soll nachfolgend erläutert werden.