Kennzeichen und Beurteilung der körperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Organschaft

eingegliedert sein muss. Dagegen ist der Abschluss und die Durchführung eines Gewinnabführungsvertrages nur Tatbestandsmerkmal der körperschaftsteuerlichen Organschaft. 3.2.1. Voraussetzungen bei der Organgesellschaft und beim Organträger Organgesellschaft: Der Wortlaut des § 2 Abs.2 Sätze 2 und 3 GewStG verlangt klar, dass nur eine Kapitalgesellschaft, also eine AG, eine KGaA oder eine GmbH, in einem gewerbesteuerlichen Organschaftsverhältnis zu einem anderen Unternehmen stehen kann. Es ist für die Anerkennung der Organschaft im Gewerbesteuerrecht jedoch nicht erforderlich, dass die eingegliederte Kapitalgesellschaft gewerblich tätig ist104. Andere Kapitalgesellschaften, wie Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit können weder im Körperschaftsteuerrecht noch im Gewerbesteuerrecht Organgesellschaften sein, obwohl sie kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtig sind. Erzielt bei einer GmbH & Co. KG die KG Einkünfte aus Gewerbebetrieb, führt dies grundsätzlich zur Gewerbesteuerpflicht. Die GmbH & Co. KG kann dennoch keine Organgesellschaft sein, da sie nicht zu den Kapitalgesellschaften zählt105. Die Folgen der gewerbesteuerlichen Organschaft treten ebenfalls nicht ein, wenn am Gewerbebetrieb einer Organgesellschaft ein atypisch stiller Gesellschafter beteiligt ist, z.B. bei einer GmbH & atypisch Still106. Im Gegensatz zum Körperschaftsteuerrecht ist nicht erforderlich, dass die Kapitalgesellschaft Geschäftsleitung und Sitz im Inland hat. Sie muss lediglich im Inland einen Gewerbebetrieb betreiben. Deshalb kann auch eine ausländische Kapitalgesellschaft, also eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland, Organgesellschaft im Sinne von § 2 Abs.2 Satz 2 GewStG sein107. [...]

Anders als das KStG, macht das GewStG keinen Unterschied, ob im Rahmen des Organschaftsverhältnisses ein Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden ist oder nicht100. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH soll die gewerbesteuerliche Organschaft hauptsächlich den Zweck haben, durch eine Zusammenfassung der Gewerbeerträge und Gewerbekapitalien des Organträgers und der Organgesellschaft die am Aufkommen der Gewerbesteuer beteiligten Gemeinden davor zu schützen, dass verbundene Unternehmen durch interne Maßnahmen ihren Gewinn willkürlich verlagern101. Es sollte gewissermaßen eine Poolung der Erträge erfolgen102. Lösgelöst vom Zweck der gewerbesteuerlichen Organschaft, führt sie auf jeden Fall gewissermaßen automatisch – ebenso wie die körperschaftsteuerliche Organschaft – mindestens dazu, dass mehrere rechtlich selbständige Unternehmen Gewinne mit Verlusten und positives mit negativem Gewerbekapital ausgleichen können103. Nach Ansicht der Verwaltung stimmt die Organschaft im Gewerbesteuerrecht nicht in jeder Hinsicht mit der im Körperschaftsteuerrecht überein (Abschn. 17 Abs.1 GewStR). Bezüglich der Eingliederung und der Organträgerschaft seien die Voraussetzungen identisch. Für die maßgebenden Grundsätze verweisen die GewStR auf die Abschnitte 48 bis 53 KStR. Ein Gewinnabführungsvertrag ist für die gewerbesteuerliche Organschaft nicht erforderlich. 3.2. Voraussetzungen der gewerbesteuerlichen Organschaft Da der § 2 Abs.2 Sätze 2 und 3 GewStG auf die Voraussetzungen des § 14 Nr.1 bis 3 des KStG a.F. verweist, stimmen die Tatbestandsmerkmale der gewerbesteuerlichen Organschaft mit denen der körperschaftsteuerlichen Organschaft insoweit überein, als in beiden Fällen die Organgesellschaft in ein inländisches gewerbliches Unternehmen finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch und unter Beachtung bestimmter zeitlicher Voraussetzungen [...]

Ein Verlustabzugspotential der Organgesellschaft aus der Zeit vor Abschluss des Ergebnisabführungsvertrages kann erst nach Beendigung des Organschaftsverhältnisses (z.B. durch Aufhebung eines GAV) steuerlich bei ihr selbst geltend gemacht werden. Die Verluste bleiben dadurch jedoch – evtl. für längere Zeiträume – nicht nutzbar. In vertraglicher Zeit kann aufgrund der Verlustübernahmeverpflichtung des Organträgers kein steuerlicher Verlust bei der Organgesellschaft entstehen. Ihr zu versteuerndes Einkommen beläuft sich entweder auf Null oder, falls Ausgleichszahlungen geleistet werden, auf die Höhe der Ausgleichszahlungen zuzüglich der Ausschüttungsbelastung. Überschreiten die auszugleichenden Verluste der Organgesellschaft die positiven Einkünfte des Organträgers, so hat der Organträger seinen Verlust im Wege des interperiodischen Verlustausgleichs mit wahlweisem Verlustrück- und Verlustvortrag gem. § 10d EStG zu verrechnen. Dabei ist selbst der Verlustausgleich mit Gewinnen aus vorvertraglicher Zeit zulässig.98 Vorvertragliche Verluste des Organträgers können demgegenüber mit dem zugerechneten Einkommen der Organgesellschaft verrechnet werden99. 3. Kennzeichnung der gewerbesteuerlichen Organschaft 3.1. Begriff der gewerbesteuerlichen Organschaft Die gewerbesteuerliche Organschaft ist in § 2 Abs.2 Sätze 2 und 3 GewStG geregelt. Ist danach eine Kapitalgesellschaft in ein anderes inländisches gewerbliches Unternehmen in der Weise eingegliedert ist, dass die Voraussetzungen des § 14 Nr.1 und 2 des Körperschaftsteuergesetzes erfüllt sind, so gilt sie als Betriebsstätte des anderen Unternehmens. Dies gilt sinngem., wenn die Eingliederung im Sinne der vorbezeichneten Vorschriften im Verhältnis zu einer inländischen im Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung eines ausländischen gewerblichen Unternehmens besteht. Diese Vorschriften knüpfen an den in § 2 Abs.2 Satz 1 GewStG ausgesprochenen Grundsatz an, dass die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt. [...]