Zur Implementierung einer speziellen kartellrechtlichen Energiepreiskontrolle

Diplomarbeit von Alexandra Frerichs

Einleitung:

Der Energiemarkt und die Energiepreise sind zurzeit in der Öffentlichkeit sehr umstritten und kaum noch aus der täglichen Presse wegzudenken. Auch in wissenschaftlichen Beiträgen wird dieses Thema immer häufiger aufgegriffen. Verbraucherverbände und Großabnehmer fordern eine bessere sowie strengere Preiskontrolle und die Politik macht sich für Sozialtarife zur Unterstützung einkommensschwacher Nachfrager stark. Unter anderem werden die Energieversorger, zu denen auch die Großen Vier (E.ON, Vattenfall, RWE und EnBW) gehören, für die steigenden Preise verantwortlich gemacht. Dieser Trend zeichnet sich schon länger ab und hat den Gesetzgeber bewogen eine adäquate Lösung zu finden. Der Gesetzgeber entschied sich, die Möglichkeiten der Kartellbehörde zu verschärfen. Im Dezember 2007 wurde § 29GWB, trotz anhaltender und vehementer Kritik sowohl aus der Wissenschaft, als auch von den Unternehmen und der Monopolkommission, verabschiedet. Selbst der Bund der neuen Energieanbieter (BnE), der Vertreter neuer Unternehmen im Energiemarkt, kritisierte das Vorhaben der Bundesregierung, obwohl durch § 29 GWB Unternehmen der Eintritt in den Energiemarkt erleichtert werden soll. Wirtschaftsminister Glos (CSU) formulierte in einer Rede anlässlich der Eröffnung der 13. internationalen Kartellkonferenz und des 14. europäischen Wettbewerbstages am 26. März 2007 in München: ‘... Ziel der Novelle ist es, die Instrumente des Kartellamtes zu schärfen, bis neue Kraftwerke gebaut sind und neue Anbieter in den Markt kommen’. Mit diesen Worten begründete er den Gesetzesentwurf zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung. Zentrale Fragestellung dieser Arbeit sind die Auswirkungen von § 29 GWB auf den Energiemarkt und seine Akteure. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, ob die Novelle im Wettbewerb auf dem Energiemarkt Veränderungen bewirken kann und ob diese positiv sind. Die Beantwortung der zentralen Fragestellung wird sowohl durch eine normative als auch durch eine empirische Untersuchung, in Form von leitfadengestützten Interviews mit Experten des deutschen Strommarktes, erfolgen. Da § 29 GWB auf den deutschen Energiemarkt zugeschnitten ist, wird hauptsächlich der deutsche Energiemarkt betrachtet und hier insbesondere der deutsche Strommarkt. Da dieser aber im engen Zusammenhang mit dem europäischen Binnenmarkt steht, werden auch internationale Zusammenhänge betrachtet.

Gang der Untersuchung:

In Kapitel B wird der Ordnungsrahmen der deutschen Energiewirtschaft näher betrachtet. Dazu wird zunächst die historische Entwicklung des Energiemarktes kurz dargestellt und seine Besonderheiten werden herausgearbeitet. Anschließend wird die Liberalisierung durch die europäischen Richtlinien zusammengefasst und ihre Umsetzung ins deutsche Recht aufgezeigt. Hier wird insbesondere der Preismissbrauch im Energiewirtschaftsgesetz (im Folgenden: EnWG) und im Gesetz gegen Wettbewerbsbehinderung (im Folgenden: GWB) erläutert. Des Weiteren wird die bisherige Preismissbrauchskontrolle erläutert. Im Hinblick auf die zentrale Fragestellung dieser Arbeit wird das Preissystem im deutschen Energiemarkt betrachtet. Hierbei wird insbesondere auf Marktbeherrschung und Marktmacht, Liberalisierungstatbestände2, das Wechselverhalten der Nachfrager sowie die Konkurrenzsituation eingegangen. Ferner wird die Preisbildung sowie die Strombörse in Leipzig beleuchtet.

Anschließend wird in Kapitel C die im Dezember 2007 durchgeführte Novellierung des GWB in Form der Neuformulierung des § 29 GWB näher präzisiert. Betrachtungspunkte sind der Geltungsbereich, die Normadressatvoraussetzungen, der Missbrauchstatbestand, die Rechtsfolgen und Konkurrenzen im Energierecht. Zuletzt wird das Ziel der Reform und seine Auswirkungen sowohl aus wirtschaftlicher als auch aus rechtlicher Sicht betrachtet. In Kapitel D werden kurz weitere Problemlösungsstrategien vorgestellt. Hier wird auf die Sichtweise der Europäischen Kommission eingegangen. In Kapitel E wird der empirische Teil dieser Diplomarbeit betrachtet. Zunächst wird das Leitfadeninterview vorgestellt, um anschließend mittels einer Inhaltsanalyse Thesen zu formulieren und zu analysieren. Abschließend werden die Ergebnisse der Diplomarbeit reflektiert und zusammengefasst. Außerdem werden Alternativen zur jetzigen Situation und eine Zukunftsaussicht gegeben.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel c) § 29 Satz 1 Nr. 2 GWB:

In Satz 1 Nr. 2 kommt das Gewinnbegrenzungskonzept zum tragen. Hier geht es um eine unangemessene Preis-Kosten-Relation. Das Verfahren wurde bereits von den Gerichten anerkannt, aber im Falle von § 29 GWB ergeben sich zwei grundlegende Probleme. Zunächst müssen die Kosten berechnet und geprüft werden. Aber weder der Begriff 'Kosten' wird vom Gesetzgeber exakt definiert, noch wird klar welches Verfahren zur Ermittlung der Kosten anzuwenden ist. Bei der fehlenden Begriffsdefinition scheint der Gesetzgeber nicht bedacht zu haben, dass 'Kosten' viele verschiedene Bedeutungen haben kann, wie zum Beispiel Durchschnittskosten, Opportunitätskosten, Grenzkosten, kalkulatorischen Kosten, etc Aus wirtschaftlicher Sicht wäre es sinnvoll die Grenzkosten heranzuziehen. Und auch der Gesetzgeber gibt in der Begründung zu § 29GWB zu verstehen, dass die Kartellbehörden die Kosten nach dem in der Wirtschaft üblichen Prinzip ermitteln und die \\anerkannten ökonomischen Theorien’ achten sollten. Die Kartellbehörden könnten auch die Durchschnittskosten oder Alleinstellungskosten nutzen, allerdings sind beide nicht geeignet, um die Gewinnspanne zu ermitteln, da beide unterhalb der Grenzkosten liegen und die variablen Kosten außer Acht lassen. Die Unternehmen würden in diesem Fall Verluste machen. Die Gefahr, dass die Kartellbehörden eines der letztgenannten Prinzipien zur Ermittlung der Kosten einsetzen, ist durchaus gegeben und gefährdet die wirtschaftliche Lage der Unternehmen gravierend. Sollte in diesem Fall ein Missbrauchsverstoß vorliegen, müssten die Unternehmen entsprechend die Preise senken. Gerade die kleineren Unternehmen könnten nicht lange markt- und wettbewerbsfähig bleiben. Damit wirkt das Gesetz entgegen den Bemühungen der Europäischen Kommission, einen funktionierenden Wettbewerb auf dem Binnenmarkt zu schaffen, entgegen.

Zudem weicht § 29Satz 1 Nr. 1 GWB von Art. 81 EGV ab. Art. 81 EGV gibt an, dass die Kartellbehörden die volle Beweislast zu tragen haben. Dazu gehört auch der Nachweis der Vergleichbarkeit, also im Bedarfsfall die sachliche Rechtfertigung. Das ist gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 1/2003 nicht verboten, allerdings ist eine solche Entfernung von der europäischen Rechtsprechungen kaum wünschenswert.

Darüber hinaus verstößt die Umkehr der Beweislast gegen verwaltungsrechtliche Grundsätze, da die staatliche Behörde bei einem Missbrauchsvorwurf und dem anschließenden Verfahren in die Handlungsfreiheit - im Falle von § 29GWB in die Preissetzungsfreiheit - der Unternehmen, die verfassungsrechtlich garantiert ist, eingreift und diese dann auch begründen muss. Das gilt auch für die sachliche Rechtfertigung der Vergleichbarkeit. Die umgekehrte Beweislast vereinfacht das Verfahren für die Behörden. Es ist anzunehmen, dass die Kartellbehörden in Zukunft verstärkt darauf zurück greifen werden, da die Begründung für einen Anfangsverdacht denkbar einfach sein dürfte.

Das zweite Problem, das sich für die Kartellbehörden ergibt, ist die Ermittlung einer 'unangemessenen' Differenz zwischen Kosten und Entgelt. Die Differenz entspricht dem Gewinn, wobei dieser nicht zu hoch sein darf. Dazu müsste ein allgemeiner Vergleichswert in Form einer normativen Gewinnobergrenze gebildet werden. Fraglich ist, welche Werte dazu genutzt werden könnten. In der Begründung macht der Gesetzgeber die ungenaue Aussage, dass ‘für die Beurteilung, ob ein Missverhältnis zwischen Preis und Kosten gegeben ist, . auch Erfahrungswerte aus Branchen außerhalb der Energiewirtschaft herangezogen werden’ können.

Nicht jeder Preis, der dieser Obergrenze nicht genügt, ist unangemessen und daher könnten auch angemessene Preise einen Missbrauchstatbestand bedienen. Eine Pauschalisierung scheint nicht angebracht und würde falsche Signale senden.

Ohne genaue Definition des Kostenbegriffs und Leitlinien zur Untersuchung von Kosten und Gewinn wird § 29GWB kaum umsetzbar sein. Die Bürokratiekosten würden durch die zusätzlichen Personalkosten und die gestiegene Bearbeitungszeit, insbesondere im Vorfeld der Ermittlungen, stark ansteigen.

d) § 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB und § 81 Abs. 4 GWB:

Im Rahmen der 8. Novelle des GWB wurde nicht nur § 29 GWB verabschiedet, sondern auch § 64 Abs. 1 Nr. 1 aufgehoben und § 81 Abs. 4 GWB angepasst und verschärft. Im Falle von § 64 GWB wirft dies Probleme auf. Hier wird der in Art. Abs. 4 GG garantierte Rechtsweg ausgehöhlt. Damit haben die betroffenen Energieversorger nicht mehr die Möglichkeit gegen möglicherweise falsche Entscheidungen vorzugehen, bzw. diese durch eine höhere Instanz prüfen zu lassen. Das bedeutet, verhängte Bußgeldzahlungen und Abstellungsverfügungen müssen unmittelbar ausgeführt werden, was zu bedeutenden finanziellen Einbußen führen kann. Für die Beibehaltung des Paragraphen spricht also, dass bei weit reichenden Entscheidungen in komplizierten und umfangreichen Verfügungen eine Absicherung durch die höhere Instanz von Vorteil sein kann, insbesondere da die Rechtslage durch § 29 GWB unsicher ist.

Die Modifikation von § 81 Abs. 4 GWB wird gemeinhin begrüßt, da die bisherige Gesetzesfassung konkretisiert wurde. Es soll nun nicht mehr der Gesamtumsatz des Jahres, in dem die Entscheidung gefallen ist, als Grundlage zur Bemessung des Bußgeldes herangezogen werden, sondern der Umsatz aus dem Vorjahr. So wird verhindert, dass die Unternehmen durch Verschiebung von Geldern innerhalb des Unternehmens die Bemessungsgrundlage der Bußgelder reduzieren. Außerdem kommt es dadurch zu einer Anpassung an die europäische Rechtsprechung, aus der hervorgeht, dass die gesamte Unternehmenseinheit zu bewerten ist und nicht nur der betroffene Unternehmenszweig. Damit kann ein abschreckender Effekt über die mögliche Höhe des Bußgeldes erreicht werden. Allerdings muss sich noch zeigen inwiefern der europarechtliche Begriff 'wirtschaftliche Einheit' mit der deutschen Rechtsprechung im Bußgeldbereich vereinbar ist.

e) Zeitliche Begrenzung Die zeitliche Begrenzung von § 29GWB wirft insbesondere für Verwaltungs- und Bußgeldverfahren Probleme auf, wenn sie vor dem 31.12.20012 nicht abgeschlossen sind. Denn nach x 131 Abs. 7 GWB ist § 29GWB nach diesem Stichtag nicht mehr anwendbar und die Verfahren müssen eingestellt werden. Hierdurch können Verfahren von vornherein unterbunden werden. Dies liegt zum Einen darin begründet, dass die Verfahrensdauer nicht eingeschätzt werden kann und zum Anderen, weil diese Verfahren sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten hohe Kosten nach sich zieht. Eine andere Möglichkeit ist, dass der Gesetzgeber die Frist verlängert, weil der Paragraph entweder noch keine Wirkung gezeigt hat oder weil er laufende Verfahren nicht gefährden will.