Die Haftung eines Zeitarbeitsunternehmens für ein etwaiges Auswahlverschulden

Diplomarbeit von Marco Färber

Einleitung:

Mit zunehmendem Einsatz von Leiharbeitnehmern in den Unternehmen steigt die Gefahr von Schäden bei Entleihern, die durch die Leiharbeitnehmer in Ausübung ihrer Tätigkeit verursacht werden. Entsteht ein solcher Schaden, kommt eine Haftung des Zeitarbeitsunternehmens grundsätzlich nur dann gegenüber dem Entleiher in Betracht, wenn ein sog. Auswahlverschulden des Verleihers vorliegt.

Bei den vorliegenden Ausführungen in Literatur und Rechtsprechung zum Verschulden eines Verleihers bei der Personalauswahl und zu den damit verbundenen einzelnen Auswahlpflichten handelt es sich nur um recht oberflächliche Beiträge. Nur unzureichend erörtert wurde bisher insbesondere die Frage, welche Maßnahmen ein Zeitarbeitsunternehmen regelmäßig ergreifen muss, um eine sorgfältige Personalauswahl sicherzustellen und ein etwaiges Auswahlverschulden in diesem Zusammenhang zu vermeiden.

Die nachfolgende Arbeit befasst sich eingehend mit der Haftung eines Zeitarbeitsunternehmens für ein Auswahlverschulden und erörtert in diesem Zusammenhang, welche Personalauswahlinstrumente von einem Zeitarbeitsunternehmen prinzipiell angewendet werden müssen, um ein Auswahlverschulden im Vorfeld auszuschließen.

Nach einer grundlegenden Darstellung der Zeitarbeit wird im zweiten Kapitel zunächst schwerpunktmäßig auf die beruflichen Qualifikationen von Leiharbeitnehmern sowie auf deren Tätigkeitsfelder eingegangen. Das dritte Kapitel erläutert das Rechtsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher aufgrund des zwischen den beiden Parteien geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages und behandelt hierbei ausführlich die damit verbundenen Rechte und Pflichten. Im Anschluss hieran werden im vierten Abschnitt die Haftungsgrundlagen für ein etwaiges Auswahlverschulden des Verleihers dargestellt und auf die bisher nur spärliche Rechtsprechung sowie auf die bisherigen Ausführungen in der Literatur eingegangen. Das fünfte Kapitel nimmt eine generelle Darstellung von Personalauswahlinstrumenten unter Berücksichtigung ihrer rechtlichen Zulässigkeit vor. Ehe ein abschließendes Fazit gezogen wird, erfolgt im sechsten Abschnitt eine Gegenüberstellung dieser einzelnen Personalauswahlinstrumente mit den Auswahlpflichten des Verleihers.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 5.2.3.2, Fragen des Arbeitgebers zur Ermittlung der körperlichen und gesundheitlichen Eignung:

Der Arbeitgeber wird zudem bestrebt sein, nur denjenigen Mitarbeiter letztendlich einzustellen, der in einer entsprechenden körperlichen und gesundheitlichen Verfassung ist, um die täglichen Aufgaben am Arbeitsplatz dauerhaft bewältigen zu können. Insofern ist der Arbeitgeber bemüht, sein diesbezügliches Risiko durch Fragen an den Bewerber zu minimieren.

Krankheiten:

Eine allgemeine Frage des Arbeitgebers nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers ist nach h. M. nicht zulässig. Zu beachten ist, dass Fragen des Arbeitgebers bezüglich Krankheiten einen wesentlichen Eingriff in die Privatsphäre des Bewerbers bedeuten und insofern eine entsprechende Rechtfertigung gegeben sein muss. Zulässig hingegen ist die Frage des Arbeitgebers nach Krankheiten und Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes, durch welche die Eignung des Bewerbers für die zu besetzende Position dauerhaft oder in regelmäßig wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist. Weiterhin darf der Arbeitgeber den Bewerber nach ansteckenden Krankheiten fragen, die zu einer Gefährdung für andere Mitarbeiter oder auch Kunden führen könnten. Ebenfalls zulässig ist die Frage, ob in absehbarer Zeit mit einer Arbeitsunfähigkeit des Bewerbers gerechnet werden muss, da z.B. eine Operation bereits geplant ist oder der Bewerber eine bereits genehmigte Kur antritt.

Bei der Abgrenzung zwischen Krankheit und Behinderung hat der EuGH klargestellt, dass Krankheiten als solche nicht als weiteres Diskriminierungsmerkmal i.S. der Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 anzuerkennen sind. In diesem Zusammenhang versteht der EuGH unter einer Behinderung physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen, die ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bilden. Weiterhin müssen diese Beeinträchtigungen voraussichtlich von langer Dauer sein. Wisskirchen/Bissels sehen daher grundsätzlich die Möglichkeit gegeben, bei chronischen Krankheiten mit langer Dauer eine Behinderung, die insofern diskriminierungsrelevant ist, anzunehmen.

Bei der Einstellung AIDS-infizierter Bewerber ist bei der Zulässigkeit einer solchen Frage zwischen einer AIDS-Erkrankung und einer HIV-Infektion zu differenzieren. Die Frage nach einer AIDS-Erkrankung des Bewerbers ist nach h. M. als zulässig anzusehen, da der Bewerber aufgrund der Erkrankung bei der Erbringung seiner Leistungspflicht deutlich eingeschränkt ist und die Gefahr besteht, dass die Leistungspflicht vom Bewerber gar nicht erbracht werden kann.

Bei der Zulässigkeit der Frage bezüglich einer HIV-Infektion ist zu beurteilen, ob der Bewerber durch die Infektion die Eignung für die entsprechend zugedachte Tätigkeit verliert. Richardi sieht den Bewerber dann als nicht mehr geeignet an, wenn durch die Erbringung der Arbeitspflicht eine Ansteckungsgefahr für Kollegen und Dritte bestehe. Infolgedessen sei ein Fragerecht bezüglich einer HIV-Infektion generell bei einer ärztlichen Tätigkeit, bei Beschäftigungen in der Heilpflege, bei Küchenpersonal als auch bei Arbeitnehmern, die mit der Herstellung von Lebensmitteln beauftragt sind, anzuerkennen. Lichtenberg/Schücking lehnen diese Auffassung jedoch mit der Begründung ab, dass es bei der Einhaltung der vorgeschriebenen Sicherheits- und Hygieneregeln zu keinerlei Infektionsübertragungen kommen könne. Weiterhin sieht Richardi ein Fragerecht bei gefahrgeneigten Tätigkeiten als gegeben an, wenn durch mögliche Fehlhandlungen des Arbeitnehmers Schäden an Rechtsgütern anderer Personen entstehen können. Dies sei bei Piloten und Kraftfahrern grundsätzlich der Fall. Richardi begründet dies damit, dass bei einer bestehenden HIV-Infektion bereits mögliche Beeinträchtigungen des zentralen Nervensystems vorhanden sein können bevor es überhaupt zu anderen Krankheitssymptomen komme. Im Gegenzug weist Richardi jedoch grundsätzlich darauf hin, dass allein durch eine vorhandene HIV-Infektion nicht schon die Eignung für die entsprechend zugedachte Tätigkeit entfallen sei.

Schwerbehinderteneigenschaft und Behinderung:

Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG war die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers grundsätzlich zulässig. Die Frage nach der Behinderung des Bewerbers war hingegen nur dann zulässig, wenn die Behinderung die Eignung des Bewerbers für die zu besetzende Position beeinträchtigt. Begründet wurde dies damit, dass der Arbeitgeber bei schwerbehinderten Arbeitnehmern zahlreiche belastende Vorschriften zu beachten hat und deshalb ein Interesse des Arbeitgebers daran besteht, den Schwerbehindertenstatus des Bewerbers zu erfragen. Demgegenüber steht § 81 Abs.2 S.1 SGB IX i.V.m. § 1 AGG. Gem. § 81 Abs.2 S.1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte aufgrund ihrer Behinderung nicht benachteiligen. § 1 AGG erfasst zudem nicht nur Schwerbehinderte, sondern generell alle Behinderten. Demzufolge darf die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung nach h. M. bereits seit Inkrafttreten des SGB IX im Jahr 2001 nicht mehr gestellt werden. Infolgedessen muss die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung als auch nach einer Behinderung zwangsläufig als Diskriminierung angesehen werden. Folglich kann sich der Bewerber bei Ablehnung auf § 7 Abs.1 AGG berufen, sofern der Arbeitgeber die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung oder Behinderung gestellt hat.

Schwangerschaft:

Umstritten war lange Zeit auch das Fragerecht des Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwangerschaft, wobei die europäische Rechtsprechung diesbezüglich mittlerweile deutlichen Einfluss genommen hat. Zunächst wurde die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft für grundsätzlich zulässig gehalten. Anschließend sah das BAG in seinem Urteil vom 20.02.1986 diese Frage nur noch dann für zulässig an, wenn sich ausschließlich Frauen um eine entsprechende Position bewerben. Schließlich vertrat das BAG in einem Urteil vom 15.10.1992 die Auffassung, die Frage nach der Schwangerschaft vor der Einstellung sei deswegen grundsätzlich unzulässig, weil eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegt. Diese Auffassung hat zudem der EuGH in seinem Urteil vom 03.02.2000 zum Ausdruck gebracht. Seit Inkrafttreten des AGG ist die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft zudem gem. § 3 Abs.1 S.2 AGG als eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts anzusehen.

Fragen des Arbeitgebers zur Ermittlung der persönlichen Eignung:

Neben der fachlichen und gesundheitlichen Eignung legt der Arbeitgeber zudem großen Wert auf die persönliche Eignung des einzustellenden Mitarbeiters. Er wird regelmäßig daran interessiert sein, einen Mitarbeiter einzustellen, der die erforderliche charakterliche Eignung und die damit einhergehende Zuverlässigkeit aufweist.

Berufliche Verfügbarkeit:

Fragen des Arbeitgebers zur beruflichen Verfügbarkeit des Bewerbers sind nach h. M. als zulässig anzusehen. Sowohl nach der Versetzungsbereitschaft des Bewerbers als auch nach der Bereitschaft zum Schichtdienst darf demnach zulässigerweise gefragt werden. Eine mittelbare Benachteilung wegen des Geschlechts i.S.v. § 3 Abs.2 AGG liegt hierbei nicht vor.

Gewerkschafts- und Parteizugehörigkeit:

Die Unzulässigkeit der Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit des Bewerbers wird nach h. M. mit der in Art.9 Abs.3 GG garantierten Koalitionsfreiheit begründet. Insbesondere darf der Arbeitgeber die Einstellung des Bewerbers nicht davon abhängig machen, dass sich der Bewerber verpflichtet, aus einer Gewerkschaft auszutreten. Bei der Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit ist nach Meinung von Wisskirchen/Bissels zudem das Benachteiligungsmerkmal der Weltanschauung i.S.v. § 1 AGG berührt. Kreitner hingegen ist der gegenteiligen Auffassung, dass es sich bei der Gewerkschaftszugehörigkeit um keine Weltanschauung i.S.v. § 1 AGG handelt.

Nach h. M. ist die Frage des Arbeitgebers nach der Parteizugehörigkeit des Bewerbers im Grundsatz ebenfalls unzulässig. Ausnahmen gelten, sofern es sich bei der zu besetzenden Position um eine tendenzbezogene Tätigkeit handelt. Erfasst hiervon sind regelmäßig Tendenzbetriebe, wie z.B. Verlage und Parteien.