Die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in der Kommunikationsbranche im Lichte der Europäischen Fusionskontrolle

Hinter diesen unübersichtlichen, detaillierten Bestimmungen stehen zähe und langjährige Verhandlungen um die Höhe der Schwellenwerte und damit um Kompetenzen zwischen den Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission253. Je niedriger die Schwellenwerte sind, desto mehr Sachverhalte fallen in die Zuständigkeit der Kommission. Nur wenn die Schwellenwerte erreicht werden bzw. bei Anwendung des Art. 1 Abs. 3 FKVO die zusätzlichen Voraussetzungen vorliegen, hat der Zusammenschluß „gemeinschaftsweite Bedeutung“ i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FKVO254. In diesen Fällen ist ausschließlich die Kommission befugt, den Zusammenschlußsachverhalt zu untersuchen (“one-stop-shop“)255. Mit dem neuen Art. 1 Abs. 3 FKVO wurde das “one-stop-shop“Prinzip des Art. 1 Abs. 2 FKVO ausgedehnt, indem eine gemeinschaftsrechtliche Kompetenz für die Fälle der sog. „Mehrfachnotifizierungen“ eingeführt wurde256. Begründet wurde die Neuerung u.a. mit der hohen Arbeitsbelastung und Kosten für die betroffenen Unternehmen sowie der Gefahr einer gegensätzlichen Beurteilung in den jeweiligen Mitgliedstaaten, die der alten Regelung immanent war257. Im Übrigen herrschte bei den Unternehmen auch eine gewisse Rechtsunsicherheit durch mehrere gleichzeitig anhängige Verfahren. Die Ressourcenverschwendung und Reibungsverluste durch Parallelverfahren vor verschiedenen nationalen Behörden sollen durch die Änderung beseitigt werden258. [...]

Rahmen eines gemeinsamen GU längere Zeit eng zusammenarbeiten. Denn es liegt nahe, daß die Gründer ihre enge Zusammenarbeit wegen der gegenseitigen Bindung und Abhängigkeiten zwangsläufig auf andere Bereiche ausweiten und somit die Bereitschaft zu einem fairen Leistungswettbewerb verringern (sog „mittelbarer Gruppeneffekt“). (2) Kritik am Kriterium des Gruppeneffekts Das Problem des „Gruppeneffekts“ ist die mangelnde Beweisbarkeit. Der Gruppeneffekt ist eine faktische Folgeerscheinung der GU-Gründung und somit weder tatbestandlich vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 (Art. 85 Abs. 1 a.F.) EGV erfaßt noch freistellungsfähig i.S.d. Art. 81 Abs. 3 (Art. 85 Abs. 3 a.F.) EGV240. (3) Potentieller Wettbewerb Potentieller Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen wird laut Kommission immer dann eingeschränkt bzw. ausgeschlossen, wenn die Gründung des GU den individuellen Markteintritt der Gründerunternehmen in den neuen Markt wirtschaftlich ausschließt, obwohl dieser wirtschaftlich möglich wäre241. Zu fragen ist, ob ein individueller Markteintritt eines Gründers angesichts der Investitionsaufwendungen, des KnowHows (Input) oder der Produktionsanlagen (Produktion) vernüftigerweise erwartet werden kann und ob die potentielle Nachfrage einen Alleingang zuläßt (Absatz) 242. (4) Kritik am Merkmal des potentiellen Wettbewerbs Diese Kriterien sind jedoch Annahmen über hypothetische Ereignisse und die Vorwegnahme von tatsächlich noch nicht getroffenen Entscheidungen und damit eine Anmaßung von Wissen, was zu wirtschaftlich unerträglichen Ergebnissen führen kann243. Dadurch könnten z.B. GU-Gründungen untersagt werden, weil der Wettbewerb nicht gefördert wird, obwohl eigentlich wirksamer Wettbewerb durch die Gründung lediglich nicht verhindert werden soll244. c.) Prüfung des Art. 81 Abs. 1 und Abs. 3 (Art. 85 Abs. 1 und 3 a.F.) EGV Nachdem festgestellt wurde, daß Art. 2 Abs. 4 FKVO anwendbar ist, weil strukturelle Merkmale des GU nicht im Vordergrund stehen, ist Art. 81 (Art. 85 a.F.) EGV uneinge240 [...]

In letzter Konsequenz bedeutet die Regelung des Art. 2 Abs. 4 FKVO, daß die Abgrenzung zwischen kooperativen und konzentrativen GU nun hier erfolgt. Das Abgrenzungsproblem ist also keine Frage der Anwendbarkeit der FKVO mehr, sondern ein Problem der Rechtsfolgenseite. In materieller Hinsicht hat sich durch Änderung der FKVO de iure keine Verbesserung der Rechtslage für GU ergeben. aa.) Gleichzeitige nennenswerte Präsenz Gleichzeitige nennenswerte Präsenz liegt nicht vor, wenn die Gründer mit ihren eigenen Aktivitäten auf dem Markt des GU nicht vertreten sind, diese aufgeben oder derart minimieren, daß lediglich eine „marginale Resttätigkeit“235 übrigbleibt236. In solchen Fällen dürften Art. 2 Abs. 4 FKVO und die Kriterien des Art. 81 (Art. 85 a.F.) EGV nicht geprüft werden, weil die Strukturänderung im Vordergrund steht. bb.) Unmittelbare Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs durch Gründung des GU Die Möglichkeit der Unternehmen mit der Gründung des GU unmittelbar den Wettbewerb auszuschalten, wurde von der Kommission bei Vorliegen eines unmittelbaren oder mittelbaren Gruppeneffekts und bei Ausschluß des potentiellen Wettbewerbs zwischen den Gründern angenommen237. (1) Der Gruppeneffekt Wenn die Gründer auf demselben Markt wie das gegründete GU tätig bleiben, liegt per se ein Kartelltatbestand vor, da dieser Gründung ein wettbewerbsrechtliches Problem immanent ist, das Brodley folgendermaßen beschreibt: "Joint ventures raise antitrust problems because they distort competitive incentives among independent firms by making the firms co-owners of a common profit center“238. In den Fällen eines horizontalen GU spricht eine widerlegbare Vermutung für einen Verstoß nach Art. 81 (Art. 85 a.F.) EGV. Der sog. unmittelbare Gruppeneffekt ist nach Wiedemann „jede Form des faktischen Parallelverhaltens, dessen Eintritt quasi automatische Folge der GUGründung ist“239. Darüber hinaus ist es auch möglich, von einem Gruppeneffekt in Fällen zu sprechen, in denen die Gründer zwar ihre Aktivitäten nicht vereinigen, aber im [...]