Grenzüberschreitende Verlustverrechnung bei der Organschaft

Diplomarbeit von Andreas Hofer

Einleitung:

Organschaft ist „die steuerliche Lehre von der wirtschaftlichen Einheit mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen“. Doch die Einheit endet an der Grenze. Der doppelte Inlandsbezug für Organgesellschaften und das Erfordernis eines Ergebnisübernahmevertrages im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG machen eine grenzüberschreitende Organschaft unmöglich. Aus steuerlicher Sicht verringert dieser Umstand die Attraktivität eines Auslandsengagements deutscher Unternehmen, die ihre Geschäftstätigkeit über eine ausländische Tochtergesellschaft erweitern wollen: Die ausländischen (Anlauf-)Verluste können nicht mittels Organschaft mit dem Gewinn der deutschen Muttergesellschaft verrechnet werden. Da eine ertragsteuerliche Ergebniskonsolidierung somit ausbleibt, führt die Auslandsinvestition gegenüber einer Konzernerweiterung im Inland zu einer insgesamt höheren Steuerbelastung. Im Fehlen einer grenzüberschreitenden Verlustverrechnung sieht auch die Europäische Kommission schon lange ein Hindernis auf dem Weg zu einem gemeinsamen europäischen Binnenmarkt.

Diese Schlechterstellung der grenzüberschreitenden Unternehmenstätigkeit steht in einem Spannungsverhältnis zur Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages und bedarf daher der Überprüfung. Die Notwendigkeit dazu ergibt sich aus aktuellem Anlass. Erst jüngst am 13.12.2005 hatte der EuGH in der Rs. Marks & Spencer speziell über die Beschränkung einer britischen Regelung über den konzernweiten Verlusttransfer („group relief“) auf Verluste inländischer Konzergesellschaften zu entscheiden. Das Gericht befand, dass es sich bei dieser Beschränkung nicht um einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit handele, soweit die Verluste ausländischer Tochtergesellschaften in deren Sitzstaaten genutzt werden könnten.

Damit hat der EuGH einer grenzenlosen Verlustberücksichtigung zwar eine Absage erteilt. Trotzdem wird nach Meinung des BMF „zu prüfen sein, ob wegen möglicher Parallelen zur körperschaftsteuerlichen Organschaft die deutschen Steuerregelungen entsprechend anzupassen sind“. Wegen der Unterschiede zum „group relief“ ist zudem die Vorlage der Verlustverrechnungsbeschränkung bei der Organschaft in eigener Sache beim EuGH denkbar. Vor dem Hintergrund einer möglichen Europarechtswidrigkeit hat Österreich seine der deutschen entsprechenden Organschaft bereits letztes Jahr angepasst.

Dass das Thema der grenzüberschreitenden Verlustverrechnung mit dem Urteil in der Rs. Marks & Spencer noch nicht abschließend behandelt ist, zeigt u.a. das Ersuchen des finnischen Obersten Verwaltungsgerichts um Vorabentscheidung in der Rs. Oy Esab. Hier soll die Nichtanerkennung des Abzugs von zum Verlustausgleich geleisteter sog. Konzerbeiträge einer finnischen Gesellschaft an ihre ausländische Muttergesellschaft überprüft werden.

Ausgehend von diesen Überlegungen ist es das Ziel der vorliegenden Arbeit, die Versagung der grenzüberschreitenden Verlustverrechnung bei der deutschen körperschaftsteuerlichen Organschaft auf Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit zu überprüfen und Regelungsalternativen für eine europarechtskonforme Gruppenbesteuerung zu entwickeln.

Dazu werden in einem ersten Schritt (Teil B) die Voraussetzungen der Organschaft sowie die Ursachen für deren Begrenzung auf das Inland aufgezeigt. Dem folgt eine Darstellung der grundlegenden dogmatischen Zusammenhänge und Wirkungsweisen der EG-Grundfreiheiten im Bereich der direkten Steuern.

In einem zweiten Schritt (Teil C) wird anschließend an eine Übersicht über den Stand der EuGH-Rechtsprechung zur Verlustverrechnung ausführlich geprüft, ob die Niederlassungsfreiheit dem Ausschluss ausländischer Tochtergesellschaften als Organgesellschaften entgegensteht.

Die Entwicklung von Regelungsalternativen ist Gegenstand des dritten Teils der Arbeit (Teil D). Nach einer kurzen Diskussion zur Abschaffung bzw. Änderung der Organschaft werden die Gruppenbesteuerungssysteme von Dänemark, Frankreich, Italien und Österreich, die jeweils eine grenzüberschreitende Verlustverrechnung ermöglichen, dargestellt, um darauf aufbauend Vorschläge für eine kollisionsfreie deutsche Gruppenbesteuerung zu erarbeiten. Abschließend finden sich die wichtigsten Regelungskonzepte der Europäischen Kommission.

Die Arbeit endet mit einem Ausblick und einer Zusammenfassung (Teil E).

Abstract:

The thesis at hand is originated in the field of company taxation. It examines the impact of European Community law on the German Organschaft which provides a means for an income consolidation within a group of companies. In accordance with the applicable provisions, a resident parent company only qualifies for the Organschaft if its subsidiary has its statutory seat as well as its general company management situated in Germany. Moreover, a profit transfer agreement needs to be concluded that obligates the subsidiary to transfer its profits to the parent company. Likewise, the parent company is obliged to set off all the subsidiary’s losses. Such an agreement, however, contravenes national company law outside Germany.

As a result, the Organschaft is reserved for German groups only. During the examination it has been ascertained that both requirements do not comply with the basic freedom of establishment as constituted in European Community law. Since a cross-border loss carry forward is denied for German parent companies that hold a foreign subsidiary the provisions of the Organschaft infringe upon the principles of non-discrimination as well as non-restriction. It is established that profits and losses of a group company are generally allocated to the very tax jurisdiction of the Member State that is entitled to tax the company’s income due to the principle of territoriality. However, as long as the symmetry and the consistency of the tax jurisdictions remain unaffected, this cannot justify the denial of a cross-border loss carry forward. Especially so, if a non-utilization of the foreign losses cannot be prevented otherwise. As it turned out, repealing the Organschaft does not accord with the German constitution.

Instead, following the example of Denmark, France and Italy a comprehensive new group taxation concept should be implemented. Being aware of the fact, that an EU-wide cross-border income consolidation can only be realized on a long-term basis by harmonizing the many diverse company tax systems of the Member States, it proves inevitable and necessary to adapt the Organschaft unilaterally. Ultimately, the Organschaft may become a fully integrated group taxation system where both losses and profits of foreign subsidiaries are allocated to the resident parent company. The risk of doubleutilization of losses could be avoided by the subsequent taxation of losses if the foreign subsidiary can finally utilize them herself, whereas the prevention of double taxation could be reached by applying the credit method.

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