Going Private aus Sicht eines Fremdkapitalgebers im Zuge einer strukturierten Finanzierung

ziert.216 Da es bei der Umwandlung in eine GmbH nicht zu einem Vermögensübergang kommt, ist eine Aufstockung der Buchwerte nicht möglich.217 Jedoch kann ein vorhandener Verlustvortrag weiterhin genutzt werden.218 Bezüglich der mit einem Going Private verfolgten Ziele führt die Umwandlung in eine GmbH oder eine GmbH & Co. KG durch die Regelungen der §§ 46 – 51 GmbHG im Vergleich zu denen der AG zu verbesserten Kontroll- und Einflußmöglichkeiten der Anteilseigner. Agency-Kosten können somit gesenkt werden. Bedingt durch das KapCoRiLiG, das dieselben Publizitätsvorschriften von KapG für KapG & Co. vorsieht, ist allerdings bei der Umwandlung eines Going Private keine Verringerung der Publizitätspflichten möglich.219 Die mit einer Börsennotierung verbundenen Kosten entfallen durch das zwangsweise Delisting. Dadurch ist der Rückweg an die Börse im Sinne einer Exit-Strategie eines Finanzinvestors jedoch zunächst versperrt. Vor dem Hintergrund von § 42 AO ist eine Rückwandlung in eine AG in zeitlicher Nähe zum ersten Schritt zumindest fragwürdig.220 Bei einer KGaA bleibt die Börsennotierung erhalten. Die Umwandlung in eine KGaA eignet sich folglich nur, wenn die Nachteile der Börsennotierung durch die steuerlichen Vorteile zumindest kompensiert werden. Ein Fremdkapitalgeber wird einer Umwandlung im Vergleich zu einem Asset Deal221 oder einer Fusion222 skeptisch gegenüber stehen, weil sich bei dieser Konstruktion für ihn hinsichtlich der Besicherung des Akquisitionskredits ein struktureller Nachrang ergeben kann. Dies ist dann der Fall, wenn zur Vorbereitung der Umwandlung die Mehrheitsanteile an der Zielgesellschaft über eine NewCo erworben werden müssen.223 2.4.6 Formen der Fusion als Going Private Techniken [...]

dar.206 Nach § 250 UmwG entfällt in diesem Fall die Pflicht zu einem Barabfindungsangebot an Minderheitsaktionäre. Die Gefahr eines Spruchstellenverfahrens entsteht nicht, und die steuerliche Stellung der Aktionäre bleibt unverändert.207 Mit einer Umwandlung können steuerliche Ziele wie unter 2.3.3 beschrieben erreicht werden, wenn die Umwandlung in eine PersG oder eine KGaA vollzogen wird. Diese Arten der Umwandlung werden wie eine Vermögensübertragung behandelt.208 Die Aufstockung des Abschreibungspotentials209 erfolgt bei einer Umwandlung in eine PersG nach § 4 UmwStG entsprechend der Stufentheorie.210 Bei einer Umwandlung in eine KGaA handelt es sich um eine Mischumwandlung. Für die Kommanditaktionäre wird die Umwandlung wie die in eine GmbH behandelt, wohingegen der Komplementär wie eine PersG behandelt wird und damit einen Step-up erreichen kann, wenn er mit einer Einlage außerhalb des Kommanditgrundkapitals an der KGaA beteiligt ist.211 Obwohl der Step-up körperschaftsteuerlich neutral ist, wird er gewerbesteuerlich durch § 18 UmwStG in Verbindung mit § 4 UmwStG nicht anerkannt. Dies führt zu getrennten steuerlichen Wertansätzen in der Zukunft, 212 und bedeutet einen erhöhten Aufwand für das Rechnungswesen der NewCo.213 Die Zielgesellschaft behält in der Umwandlungsbilanz ihre Buchwerte bei. Es entsteht also kein steuerpflichtiger Gewinn. Gemäß § 10 UmwStG ist das Körperschaftsteueranrechnungsguthaben von der umgewandelten PersG zu übernehmen.214 Nachteile215 ergeben sich bei der Umwandlung nach § 4 UmwStG in Form des Wegfalls von Verlustvorträgen nach § 10d EStG und eines möglichen Sperrbetrags nach § 50c EStG, wenn Anteile Nichtanrechnungsberechtigter zur Körperschaftsteuer von der Umwandlung betroffen sind. In diesem Fall wird das mögliche Step-up-Volumen entsprechend des Sperrbetrags redu206 [...]

lung, bei dem eine Dreiviertelmehrheit197 für diese Maßnahme stimmen muß.198 An den Umwandlungsbeschluß schließt sich ein Barabfindungsangebot an die Aktionäre nach § 207 UmwG an. Nach § 212 UmwG steht es den betroffenen Aktionären offen, die Angemessenheit des Angebotes durch ein Spruchstellenverfahren überprüfen zu lassen.199 Wie schon unter 2.4.1 erläutert, besteht ein Problem bei der Bemessung des Abfindungsangebotes in der Kompensation für die Beschränkung der Fungibilität der Aktien. Einsprüche gegen die Höhe der Abfindung können die Durchführung der Umwandlung zwar nicht verhindern,200 doch verteuert ein Einspruch die Transaktion durch Verzögerung und eventuelle Erhöhung des Kaufpreises. Die steuerliche Behandlung des Veräußerungsgewinns beim Verkauf der Aktien der Zielgesellschaft erfolgt genauso wie bei einem Share Deal.201 Lehnen die Aktionäre bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH & Co. KG202 das Barabfindungsangebot ab,203 entsteht ihnen ein Steuernachteil. Diese Aktionäre werden automatisch zu Kommanditisten. Dadurch wird ihre Beteiligung gewerblich und eventuelle Wertsteigerungen sind bei Realisierung unabhängig von der Höhe der Beteiligung voll steuerpflichtig.204 Ein weiteres Problem ergibt sich bei dieser Art der Umwandlung durch § 162 HGB, wenn nicht alle Aktionäre namentlich sowie deren individuelle Beteiligungshöhe bekannt sind, da diese Angaben bei der Eintragung der PersG in das Handelsregister notwendig sind.205 Auch wenn die Umwandlung einer AG in eine KGaA nicht automatisch zum kompletten Börsenrückzug führt, stellt sie eine interessante Variante für ein Going Private [...]