Energierecht-Rechtskonformität des Genehmigungserfordernisses gemäß § 4 EnWG mit Europarecht

Studienarbeit von Tatjana Schmidt

Einleitung:

Das neue Energiewirtschaftsgesetz, das auf der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates vom 26. Juni 2003 beruht, ist durch die radikale Neuausrichtung der Energiewirtschaft im europäischen Gemeinschaftsraum geprägt. Der Energiemarkt charakterisiert sich dadurch, dass er wenig Wettbewerb aufweist. Seit mehr als zehn Jahren verabschieden die gesetzgeberischen Organe der Europäischen Union schrittweise die Liberalisierung des Energieversorgungssektors fördernde Maßnahmen, welche diesen kaum vorhandenen Wettbewerb anregen sollen. Nicht zuletzt versucht die Kommission auch die Leitungsinfrastrukturen, welche allein aufgrund ihrer faktischen Begebenheit ein natürliches Monopol darstellen, mit neuen Impulsen dem Wettbewerb auszusetzen. Derzeit kontrovers diskutiert wird die neue Maßnahme der eigentümer-rechtlichen Entflechtung (Ownership-Unbundling), die dazu führen soll, dass die großen Energiekonzerne sich von ihren vertikal integrierten Netzbetreibergesellschaften auch eigentümerrechtlich entbündeln. Die dritte Binnenmarktbeschleunigungsrichtlinie samt der neuen Regelung ist noch nicht in Kraft getreten. Dennoch übte die Europäische Kommission ihre Kompetenz als Kartellbehörde insoweit aus, dass sie die E.ON AG, eines der vier die deutsche Energieversorgungslandschaft prägenden Unternehmen, zur Abspaltung der Netze bewegt hatte. Somit kommt die Kommission ihrem Ziel der vollkommenen Trennung von Erzeugung, Vertrieb und Handel mit Energie voneinander erheblich näher. Dahin gehend sind auch die bis jetzt erlassenen den Energiewirtschaftssektor berührenden Richtlinien der Kommission auszulegen. Angesichts des sehr umstrittenen und von der Union angestrebten Unbundlings stellt sich die Frage, wie es rechts-politisch sicher zu stellen ist, dass die neuen Netzbetreiber effektiv und zuverlässig ihre Aufgaben als ein wichtiges Glied in der Kette der Energieversorgung der Bevölkerung und der Industrie bewerkstelligen können und wie es zu gewährleisten ist, dass die Markteröffnung im Einvernehmen mit Sicherheit der Daseinsvorsorge geschieht.

Eine der Innovationen des ‘neuen’ deutschen Energiewirtschaftsrechts ist der § 4 des aktuellen auf der Richtlinie 2003/54/EG beruhenden EnWG. Danach sind die Neueinsteiger auf dem Markt für Energienetze einer Genehmigungspflicht unterworfen. Allerdings kennt die EG-Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie einen solchen Genehmigungsvorbehalt nicht. Insofern stellt sich die Frage, wie es sich verhält, wenn ein Unternehmer aus einem EU-Mitgliedstaat deutsche Netze erwirbt und seine Tätigkeit als Netzbetreiber aufnehmen will. Muss dieser eine Betriebsaufnahmegenehmigung beantragen? Oder ist die Regelung ohnehin gemeinschaftsrechtswidrig? Somit steht zunächst die Anwendbarkeit der nationalen Regelung auf einen Netzbetreiber aus dem europäischen Ausland im Mittelpunkt dieser Arbeit, (A). Im Anschluss wird über die Europarechtskonformität der Regelung diskutiert (B). Darüber hinaus wird eine denkbare Lösung dieser Problematik in Form eines Entwurfes über die Ausgestaltung einer möglichen Neuregelung präsentiert (C).

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel III c, Argument der vergleichbaren Regelung:

Eine weitere Methode zur Auslegung des Gesetzestextes ist die Rechtsvergleichung. Man könnte in diesem Zusammenhang die Rechtsvorschriften heranziehen, die vergleichbare Märkte, vergleichbare Strukturen oder sogar vergleichbare Infrastrukturen regeln. In diesem Zusammenhang ist in erster Linie an das Allgemeine Eisenbahngesetz zu denken. Die Vergleichbarkeit der Regelungsgebiete könnte auf der sachlichen Ebene erfolgen. Das AEG erfasst gem. § 2 III a AEG auch den Betrieb der Schienenwege. Schienenwege lassen sich ebenfalls wie die Energieversorgungsnetze als raumübergreifende, komplex verzweigte Transport- und Leitungssysteme für Güter, Personen oder Informationen definieren - (hier eben für Güter und Personen). Sie stellen ebenso ein natürliches Monopol dar und sind einer gesetzlichen Regelung im Rahmen der Deregulierung untergeordnet. Daher ist die Vergleichbarkeit nicht von der Hand zu weisen. Gemäß § 6 I Nr. 3 AEG dürfen ohne Genehmigung keine Schienenwege betrieben werden. Die Erteilung der Genehmigung erfolgt unter ähnlichen Voraussetzungen wie beim Netzbetrieb. Der Betreiber der Schienennetze muss ebenfalls gem. § 6 II Nr. 1 bis 3 AEG persönliche Zuverlässigkeit, wirtschaftliche, personelle und technische Leistungsfähigkeit nachweisen. Jedoch enthielt die alte Fassung des Gesetzes im § 6 V AEG noch, die ausdrückliche Bedingung des Geschäftssitzes in Deutschland. Danach konnte der Antragsteller ‘jedes Unternehmen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland sein’. Damals hatte der Gesetzgeber ausdrücklich eine Geschäftssitzbegründung in Deutschland gewollt. Dieser Regelung ist aber weit überholt. Der heutige § 6 V AEG enthält eine ausdrückliche Regelung darüber, dass es auf den Sitz in Deutschland nicht ankommt. Nach § 6 V 1 AEG kann jede natürliche Person sein, die Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft ist. Nach § 6 V 2 AEG sind die juristischen Personen benannt, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren Sitz oder ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Union haben, ebenfalls antragberechtigt. Daher kommt es nach dem AEG bei der Aufnahme der Tätigkeit auch als Betreiber eines Schienennetzes auf die Geschäftsbegründung in der Bundesrepublik nicht an. Dem lässt sich entnehmen, dass es beim Fehlen solch einer ausdrücklichen Klarstellung im EnWG auf die Geschäftsbegründung im Inland ebenfalls nicht ankommt.

d, europarechtskonforme Auslegung:

Als weitere Methode zur Feststellung einer gesetzlichen Notwendigkeit der Geschäftssitzbegründung in der Bundesrepublik könnte die europarechtskonforme Auslegung der Regelung konstruktive Ergebnisse einbringen. Demnach ist zu untersuchen, ob die dahingehende Auslegung des Gesetzestextes des § 4 I EnWG, dass es bei der Aufnahme der Ausübung der Tätigkeit auf die Begründung des Geschäftssitzes in Deutschland ankommt, mit dem Europarecht in Einklang steht. Der Prüfungsmaßstab der Gemeinschaftsrechtskonformität ist hier in erster Linie die gemeinschafts-vertraglich garantierte Freiheit der Dienstleistungserbringung über die Grenzen des Niederlassungsstaates hinaus in einem anderen Mitgliedstaat. Diese Grundfreiheit, die sowohl im Art. 56, 57 AEUV (ex-Art. 49, 50 EGV) als Dienstleistungsfreiheit als auch in Art. 49 AEUV (ex-Art. 43 EGV) verankert ist, garantiert die Möglichkeit der diskriminierungsfreien und schrankenlosen Erbringung einer Leistung in einem anderen Mitgliedstaat als dem Niederlassungsstaat. Der Betrieb eines Netzes entspricht der Definition der Leistung des (ex-Art. 50 EGV). Dieser Begriff liegt ebenfalls der Niederlassungsfreiheit zu Grunde. Hiernach handelt es sich um eine grenzüberschreitende Erbringung einer selbstständigen Leistung gegen Entgelt, die kaufmännischer, handwerklicher oder gewerblicher Art ist . In der gesetzlichen Anordnung einer Geschäftssitzbegründung für die Erbringung einer Dienstleistung könnte eine Beschränkung dieser Grundfreiheiten gesehen werden, indem sie diese selbstständige Erwerbstätigkeit behindert oder weniger attraktiv macht. Der Betrieb eines Versorgungsnetzes ist eine selbstständige kaufmännische Tätigkeit, die gegen Entgelt, Netznutzungs- und Netzanschlussentgelte, erbracht wird. Sie ist grenzüberschreitend, weil der Netzbetreiber im europäischen Ausland ansässig ist, in den Niederlanden. Müsste ein Dienstleistungserbringer zur Ausübung seiner Tätigkeit in Deutschland eine Niederlassung begründen, führe dies zu einer unangemessenen Behinderung, weil der Netzbetreiber ein gewisses Kapital in die Geschäftsbegründung investieren müsste (Eröffnung einer Filiale, Erwerb/Anmietung von Büroräumen, Angestellte, etc., auch steuerrechtliche Aspekte und eventuelle Verzögerung der Aufnahme der Diensterbringung sind dadurch zu berücksichtigen) um zumindest eine Zweigniederlassung zu begründen. Dies könnte die Erbringung einer Dienstleistung als Netzbetreiber in Deutschland weniger attraktiv machen. Somit würden die einheimischen Netzbetreiber, welche ohnehin einen Geschäftssitz gegebenenfalls begründen müssten oder solch einen schon im Inland haben, bevorzugt und die ausländischen Netzbetreiber dadurch unangemessen benachteiligt werden.

Darüber hinaus ist es allgemein anerkannt und in der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten verankert, dass das Ansässigkeits- bzw. Niederlassungserfordernis ein klassisches Merkmal für die Annahme einer versteckten Diskriminierung aus dem europäischen Raum stammender Staatsangehöriger darstellt. Daher sind solche Präsenzpflichten, -wie das Erfordernis eines Sitzes im Inland z.B. als eine Voraussetzung für eine Genehmigungserteilung, grundsätzlich unzulässige versteckte Diskriminierungen. Dieses Ansässigkeitserfordernis, das im früheren § 6 V AEG geregelt wurde, verstieß geradezu gegen die Dienstleistungsfreiheit.

Daher stünde die Annahme des Erfordernisses zur Niederlassung in Deutschland nach dem EnWG nicht in Einvernehmen mit dem Europarecht. Folglich spricht auch die europarechtskonforme Auslegung des § 4 EnWG dafür, dass es auf die Begründung des Geschäftssitzes in Deutschland nicht ankommt.

2, Möglichkeit der Verwaltung aus einem anderen Mitgliedstaat:

Aus dem fehlenden Erfordernis der Begründung des Geschäftssitzes als Betreiber eines Versorgungsnetzes in Deutschland ergibt sich, dass durchaus eine Möglichkeit besteht, den Netzbetrieb aus dem Ausland zu verwalten. Der niederländische Netzbetreiber könnte folglich auf die Begründung des Geschäftssitzes gänzlich verzichten. Welche Pflichten ihn als einen ausländischen Netzbetreiber in Deutschland treffen gilt es im Nachfolgenden zu analysieren.