Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH

sprechend hat der Gesellschafter auch die umqualifizierte Nutzungsüberlassung im Insolvenzverfahren zur Verfügung zu stellen. Das Nutzungsrecht wird mit der Umqualifizierung wie eine Sacheinlage behandelt. Eine Unterbilanz kann mangels Aktivierungsfähigkeit nicht beseitigt werden. Eine Rückgewähr dieser Vermögensposition ist aber trotz fehlender bilanzieller Wirkung im Gläubigerinteresse zu untersagen. Es kann bei Vorliegen einer Unterbilanz gemäß § 30, 31 GmbHG nicht entzogen werden. Vor der Insolvenzverfahrenseröffnung soll eine Verwertungsmöglichkeit des Nutzungsrechts im Wege der Einzelzwangsvollstreckung nicht bestehen.306 Entnimmt der Gesellschafter den Gegenstand und vereitelt so die Nutzung, muß die Sache vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Geschäftsführer gemäß §§ 31, 43 Abs. III GmbHG zurückverlangt werden. Danach fällt dem Insolvenzverwalter gemäß §§ 32 a Abs. I GmbHG, 135 InsO diese Aufgabe zu.307 Ist das nicht möglich, kommt ein Wertersatzanspruch nach den allgemeinen Grundsätzen für nicht erfüllbare Sacheinlageversprechen in Betracht. Die Höhe orientiert sich an der rechtlichen Nutzungszeit.308 Dem Gesellschafter soll ein Herausgabeanspruch zustehen, soweit er den Restnutzungswert ersetzt. Das Nutzungsrecht kann vom Insolvenzverwalter genutzt und verwertet werden. Obwohl es ein höchstpersönliches Recht ist, kann es übertragen werden.309 Es begründet das Recht zum Besitz nach § 986 Abs. I S. 1 BGB und kann dem Aussonderungsrecht des Gesellschafters gemäß § 47 InsO entgegengehalten werden.310 Verwertet wird nicht das Eigentum an der Sache, sondern der Besitz.311 Verwertungsprobleme hinsichtlich des Nutzungsrechts können aus Grundstücksbelastungen oder einem eventuellen Einspruch des Gesellschafters erwachsen.312 Wird die Gesellschaft nicht fortgeführt, sind [...]

Diese Rechtsfolge orientiert sich an § 32 b GmbHG, der ebenfalls einen Wertersatzanspruch für den Insolvenzverwalter vorsieht.297 Der Gesellschafter soll sich durch die Preisgabe des Gutes von dieser Zahlungspflicht analog § 32 b S. 3 GmbHG befreien können.298 Der BGH lehnt diesen Analogieschluß und einen Wertersatzanspruch insgesamt ab. Die Besicherung eines Fremddarlehens durch einen Gesellschafter führe zu einem Mittelzufluß, der der Haftungsmasse bei Rückzahlung wieder entzogen werde.299 Erfolgt die Tilgung eines gesellschafterbesicherten Darlehens durch die Gesellschaft, wird die durch den Gesellschafter gestellte Sicherheit frei. Der Insolvenzverwalter hat jedoch keine Möglichkeit, den unmittelbaren Besitz an der frei gewordenen Sicherheit zu erlangen.300 Der § 32 b GmbHG sei eine Ausnahmeregelung, die dieser Besonderheit Rechnung trägt.301 Auch Gläubigerschutzgründe würden einen Wertersatzanspruch nicht rechtfertigen. Sie hätten das Verwertungsrisiko des Nutzungsrechts zu tragen.302 Ein Vertrauensschutz hinsichtlich der nach außen gezeigten Kapitalausstattung könne sich aus § 32 a GmbHG nicht ergeben.303 Die Kapitalersatzregeln beinhalten kein Zuführungsgebot, sondern ein Abzugsverbot. Der Gesellschafter würde bei einem Wertersatzanspruch verpflichtet, der Gesellschaft etwas anderes zuzuführen, als er ursprünglich beabsichtigte.304 3.4.1.3.3. Verwertung des Nutzungsrechts Neben den stehengelassenen Nutzungsentgelten soll gemäß dem BGH das Nutzungsrecht umqualifiziert werden.305 Dieses ermöglicht das Überleben in der Krise. Ein obligatorisches Nutzungsrecht als Sacheinlage könnte der Gesellschafter bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kündigen. Ent- [...]

bracht, bei einem Kapitalverlust der Gesellschaft nicht gezwungen werden, das Wirtschaftsgut nachträglich als Einlage einzubringen.288 Eine Konkurrenzsituation zwischen Gesellschafter und Gläubiger bezüglich der Verwertung des Vermögens sei nicht feststellbar, da der Rückgabeanspruch des Gesellschafters nicht aus der Haftungsmasse zu befriedigen sei. Wird dem Gesellschafter das Aussonderungsrecht versagt, kommt es vielmehr zu einer Masseerweiterung.289 Die sinngemäße Anwendung der Rechtsfolgen auf die Gebrauchsüberlassung kann nur zu einer anderen rechtlichen Bewertung des tatsächlich Geschehenen führen. Sie kann aber nicht zu Rechtsfolgen führen, die eingetreten wären, wenn der Gesellschafter etwas ganz anderes getan hätte.290 Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts befassen sich mit der Umqualifizierung der durchgeführten Gesellschafterleistungen.291 Eine unterlassene Finanzierungsleistung kann nicht nachgeholt werden.292 Entgegen § 53 Abs. III GmbHG würde der Gesellschafter sonst zu einem Nachschuß verpflichtet.293 3.4.1.3.2. Der Wertersatzanspruch gegen den Gesellschafter Die Gesellschaft soll bei diesem Ansatz einen Wertersatzanspruch in Höhe des aktuellen Substanz- oder Nutzungswerts des Gegenstandes erhalten. Auch bei einem Gesellschafterdarlehen würde nicht nur das Kapitalnutzungsrecht umqualifiziert.294 Vereinzelt wird ein Wertersatzanspruch oder Verwertungsrecht nur für spezielle Güter verlangt, da dort ein gesellschaftsfremder Vermieter regelmäßig von einer Vollamortisation ausgehen würde.295 Der Wertersatzanspruch soll durch den Kapitalbedarf im Zeitpunkt der Nutzungsüberlassung begrenzt werden.296 [...]