Das Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG

Diplomarbeit von David Reiner

Problemstellung:

Nach langer Diskussion hat das Kabinett der Bundesrepublik Deutschland am 23. Mai 2007 den Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beschlossen. In der Hoffnung, dass das MoMiG wie angedacht in der ersten Hälfte 2008 in Kraft tritt, wird es die umfassendste Reform seit der Einführung des GmbH-Gesetzes am 20. April 1892.

Schon seit mehreren Jahren haben die Justizministerinnen und -minister der Länder die Reformbedürftigkeit des GmbH-Gesetzes erkannt. Einen weiteren und relevanten Prüfungsbedarf ergab sich jedoch letztendlich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Durch die Entscheidungen Überseering und Inspire Art steht die Rechtsform der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) in Konkurrenz zu GmbH-verwandten Gesellschaften aus dem europäischen Ausland, insbesondere zu der englischen private limited company (Ltd.). Diese Gesellschaften dürfen auf Grund der EU-weiten Niederlassungsfreiheit nun auch in Deutschland tätig werden.

Tausende Unternehmensgründer haben sich in jüngster Vergangenheit für die Rechtsform der Ltd. anstelle der GmbH entschieden. Einfach und relativ unbürokratisch ist bei dieser Gesellschaftsform nicht nur der Gründungsvorgang, auch hinsichtlich dem Mindestkapital gibt es erhebliche Vorzüge gegenüber der GmbH. Ein weiterer Beweggrund ist die Komplexität des deutschen Kapitalschutzrechts, welches in Europa in dieser Art und Weise unübertroffen ist.

Die bestehenden Regelungen zum Eigenkapitalersatzrecht sind veraltet und werden in der bestehenden Form von den betroffenen Unternehmen immer seltener akzeptiert. Die letzte größere Reform des GmbH-Gesetzes ist nun fast 30 Jahre her. Die Wirtschaft, Deutschland und auch Europa haben sich verändert, daher ist es folglich ebenfalls notwendig, dass eine bewährte und beliebte Rechtsform, wie die GmbH, überarbeitet und den Zeichen der Zeit angepasst wird.

Sind bei der GmbH aktuell noch 25.000 Euro als Stammeinlage aufzubringen, ist bei der Ltd. ein Pfund Sterling ausreichend. Experten sind sich jedoch sicher, dass die Ltd. mit einer erfolgreichen Reform ihre Existenzberechtigung als Alternative zur GmbH verlieren wird.

Zuletzt steht das die GmbH betreffende Eigenkapitalersatzrecht auch vor einem grundlegenden Rechtfertigungsproblem: Ist es Gesetzesrecht oder Rechtsprechungsrecht? Ist es dem Gesellschaftsrecht oder dem Insolvenzrecht zuzuordnen?

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG. Es sollen die Veränderungen, welche der Gesetzesentwurf mit sich bringt, dargestellt und erläutert werden.

Gang der Untersuchung:

Nach einer kurzen Vorstellung der Rechtsform der GmbH wird ein Rückblick auf das bestehende GmbH-Gesetz gehalten. Hier werden die gesetzlichen Regelungen sowie die aktuellen Grundsätze der Rechtsprechung aufgezeigt.

Danach wird die Reform durch das MoMiG und vorhergehende Reformversuche, wie z.B. durch das Mindestkapitalgesetz, erläutert. Anschließend wird die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts ausführlich erklärt und dargestellt, hier wird insbesondere auch auf die Verlagerung der Regelungen ins Insolvenzrecht eingegangen.

Den Abschluss bilden eine Zusammenfassung und ein zeitlicher Ausblick auf den Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens.

Das MoMiG hält neben den Reformen für die GmbH auch Änderungen für die Aktiengesellschaft und die offene Handelsgesellschaft bereit. Diese Modifikationen werden bewusst ausgeklammert und nicht behandelt.

Inhaltsverzeichnis:

	Abkürzungsverzeichnis	VI
1.	Einleitung	1
2.	Die GmbH	4
3.	Rückblick auf das GmbH-Gesetz	6
3.1	Bedeutende Änderungen und Reformen	6
3.2	Das Eigenkapitalersatzrecht	8
3.2.1	Die Krise der Gesellschaft	9
3.2.1.1	Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit	9
3.2.1.2	Zahlungsunfähigkeit	10
3.2.1.3	Überschuldung	10
3.2.2	Grundsätze der Rechtsprechung	11
3.2.3	Novellen-Regeln (gesetzliche Regelung)	12
4.	Die Reform durch das MoMiG	15
4.1	Reformbedarf	15
4.2	Idee und Inhalt des Gesetzentwurfs	16
4.3	Erste Reformansätze	17
4.3.1	Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz	17
4.3.2	Gesetz zur Kontrolle und Transparenzim Unternehmen	18
4.3.3	Insolvenzordnung	19
4.3.4	Gesetz zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH	20
4.4	Kritische Stimmen	21
5.	Die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts	24
5.1	Abschaffung der Rechtsprechungsregeln	25
5.1.1	Auswirkungen auf den Geschäftsführer	27
5.1.2	Ausfallhaftung der Mitgesellschafter	28
5.1.3	Finanzplankredite	29
5.2	Verlagerung der Novellen-Regeln ins Insolvenzrecht	29
5.2.1	Nachrangigkeit	29
5.2.2	Anfechtung nach der InsO	31
5.2.3	Anfechtung nach dem AnfG	33
5.2.4	Zinszahlungen	34
5.2.5	Kapitalersetzende Nutzungs- und Gebrauchsüberlassung	35
5.2.6	Rückgriff auf Vorsatzanfechtung	36
5.2.7	Drittbesicherte Darlehen	38
5.3	Kleingesellschafter- und Sanierungsprivileg	38
5.3.1	Kleingesellschafterprivileg	38
5.3.2	Sanierungsprivileg	38
5.4	Prüfung der Insolvenzeröffnungsgründe	39
5.4.1	Überschuldungsprüfung	39
5.4.2	Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit	40
5.4.3	Rangrücktritt / Rangrücktrittsvereinbarung	41
6.	Zusammenfassung und Ausblick	44
	Literaturverzeichnis	47
	Anlagenverzeichnis	52
	Anlage 1 - Auszüge MoMiG	52

Textprobe:

Kapitel 5, Die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts:

Das aktuelle Eigenkapitalersatzrecht ist „in die Jahre“ gekommen. Mit Hilfe des MoMiG sind weitgehende Eingriffe im Haftkapitalsystem der GmbH geplant. Zahlreiche Symposien und Konferenzen haben sich mit den Änderungsvorschlägen zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung befasst und die grundsätzliche Linie der Reform bestätigt.

Aufgrund der komplizierten und umfangreichen Rechtsprechung, vor allem zum Eigenkapitalersatzrecht, haben mitunter gar Experten Probleme, die Materie vollständig zu verstehen und zuverlässige Handlungsempfehlungen zu geben.

Durch das MoMiG soll der Umgang mit Gesellschafterdarlehen völlig neu geregelt und vereinfacht werden. Geplant ist, die Rechtsprechungsregeln abzuschaffen und die Novellen-Regeln unter Verzicht auf die Begriffe „Eigenkapitalersatz und Krise“ auszubauen. Als Folge wird dann die immer wieder verwirrende Zweigleisigkeit der Rechtsprechungs- und Gesetzesregeln entfallen. Weiterhin werden die Vorschriften über die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen vom Gesellschafts- ins Insolvenzrecht verlagert.

Abschaffung der Rechtsprechungsregeln:

Durch die Neufassung des § 30 Abs. 1 GmbHG werden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben. Die Vorschrift wird zukünftig folgenden Wortlaut haben:

„(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die zwischen den Vertragsteilen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen“ Der neue Gesetzestext schreibt damit eindeutig vor, dass Gesellschafterdarlehen und sonstige gleichgestellte Leistungen zukünftig nicht mehr wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind und dass der Stammkapitalschutz in Form des Auszahlungsverbots aufGesellschafterdarlehen keine Anwendung mehr finden wird.

Die Gesellschaft ist somit zukünftig berechtigt, Gesellschafterdarlehen zurückzuzahlen, wenn sie sich nicht in der Insolvenz befindet. Zu beachten ist hier jedoch die Neufassung des § 135 InsO. Hat die Rückzahlung im Einjahreszeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden, so kann die Zahlung angefochten werden.

Einen anderen Vorschlag favorisiert Thiessen. Er ist der Meinung, dass auf die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln verzichtet werden sollte, da dadurch der Weg zur Auffüllung unbekannter Lücken versperrt wird. Stattdessen empfiehlt er ein zweistufiges insolvenz- und anfechtungsrechtliches Lösungsmodell auf der Basis des gewohnten Krisenbegriffs um die Vorzüge des doppelspurigen Kapitalersatzrechts zu verbinden.

Auch Schmidt steht der Abschaffung der Rechtsprechungsregeln eher skeptisch gegenüber. Das Eigenkapitalersatzrecht wurde in der Vergangenheit fast nur durch die Rechtsprechung geprägt, daher warnt er, wie auch Hommelhoff, vor einer „vorschnellen Beseitigung“ der Rechtsprechungsregeln.

Bereits in der GmbH-Reform von 1980 wurde versucht, die Rechtsprechungsregeln abzuschaffen. Durch das MoMiG wird ein erneuter Anlauf genommen, den Missstand der Parallelanwendung von Rechtsprechungsregeln und Novellen-Regeln zu beheben.

Nach Ansicht des Verfassers dieser Abschlussarbeit ist es richtig, dass die Rechtsprechungsregeln zukünftig wegfallen. Zu groß, zu unübersichtlich und zu komplex sind die Entscheidungen der Gerichte zum Recht der kapitalersetzenden Darlehen, auch gaben sie immer wieder Anlass zur Diskussion und Auseinandersetzung. Die Reformen durch das MoMiG sind notwendig und werden mit großer Wahrscheinlichkeit die gewünschten Änderungen mit sich bringen.

Auswirkungen auf den Geschäftsführer:

Die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln hat weitreichende Folgen, u.a. auch für den Geschäftsführer der GmbH. Nach aktuellem Recht hat dieser noch die Möglichkeit, Darlehensrückzahlungen an die Gesellschafter mit dem Argument und dem Hinweis auf § 30 GmbHG zu verweigern, dass sich die Gesellschaft in der Krise befindet.

Nach Inkrafttreten des MoMiG muss sich der Geschäftsführer nach Ansicht von Noack und Gesmann-Nuissl dann entscheiden, ob er nach Anweisung der Gesellschafter ausbezahlt und eine eigene Haftung riskiert oder sich den Weisungen der Gesellschafter widersetzt und die Rückzahlung verweigert.

Weiterhin sieht Noack durch die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln auch den damit verbundenen Präventionsschutz verloren, da, wie erwähnt, der Geschäftsführer sich nicht mehr auf die Krise der Gesellschaft berufen kann.

Anders sehen das Bayer und Graf. Nach ihrer Ansicht kompensiert der neue § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG nicht nur den Wegfall des Schadensersatzanspruchs aus § 43 Abs. 3 GmbHG für die Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen, soweit diese nach der analogen Anwendungen der §§ 30 und 31 GmbHG als gesperrt gelten, sondern verhindert auch Rückzahlungen, die eine Zahlungsunfähigkeit der GmbH herbeiführen würden.

Eine andere Alternative des Geschäftsführers, eventuelle Schadensersatzansprüche zu vermeiden, ist die Möglichkeit, bei Zweifel über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit das Amt niederzulegen, anstatt Rückzahlungen an die Gesellschafter vorzunehmen.

Als bedeutungslos sieht Schiffer das nach aktuellem Recht geltende Verweigerungsrecht des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 30 GmbHG. In der Praxis handelt es sich häufig um einen geschäftsführenden Gesellschafter, der sich das Darlehen selbst gewährt hat und auch selbst zurückzahlt. Auch ein Fremdgeschäftsführer lehnt sich seiner Meinung nach nur selten gegen einen Gesellschafter auf und verweigert die Zahlung, da er sich in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem befindet. Eine Abschaffung befürwortet er daher.

Durch die Änderungen des § 64 GmbHG sollen Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern geschützt werden. Weiterhin sind sie eine Ergänzung zu § 30 Abs. 1 GmbHG, wonach das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht ausgezahlt werden darf.

Ausfallhaftung der Mitgesellschafter:

Durch die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln und damit der analogen Anwendung der §§ 30 und 31 GmbH entfällt zugleich auch die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter, welche aktuell über § 31 Abs. 3 GmbHG analog angewandt wird.

Finanzplankredite:

Die Rechtsprechung hat durch die Entscheidung des BGH vom 28. Juni 1999 ausführlich beschrieben, dass Finanzplankredite keine Eigenkapitalersatzleistungen sind. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass die Finanzplanrechtsprechung auch zukünftig Bestand haben wird und die Neuregelungen des § 30 GmbHG auf Finanzplankredite keine Anwendung finden.

Verlagerung der Novellen-Regeln ins Insolvenzrecht:

Das MoMiG verlagert die Vorschriften aus § 32 a und b GmbHG zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen rechtsformneutral ins Insolvenzrecht, wo sie systematisch und auch nach Ansicht von Literatur und Praxis hingehören.

Zukünftig ist dann nur Eigenkapital, was die GmbH-Gesellschafter gewollt als solches aufbringen. Eine Umqualifizierung eines in der Krise gewährten Gesellschafterdarlehens in Eigenkapital ist damit nicht mehr möglich.