Due Diligence

Weitergabe erfordert, ist die Weitergabe auch unternehmensintern als befugt anzusehen. Eine besonderer Stellung kommt dabei Grossaktionären zu. Für Vorhaben die beispielsweise eine Kapitalerhöhung beinhalten, bedarf es der Zustimmung der Hauptversammlung. Deshalb wird zu solchen Vorhaben (die oft auch eine Due Diligence mit sich bringen), oft vom Vorstand die Meinung eines oder mehrerer Grossaktionärs (e) eingeholt120. Süssmann sieht dieses Verhalten als erlaubt an, wenn die Überprüfung des Einzelfalls ergibt, dass dieses Verhalten aus betriebsbedingten Gründen erforderlich ist. Resümee: Die Weitergabe der entsprechenden Informationen kann in den vorgenannten Fällen erfolgen, wenn Folgendes beachtet wird: - Die Weitergabe der Information muss aus berufs-, tätigkeits- oder aufgabenbedingten Gründen erfolgen. - Der Personenkreis, der zu Primär- oder Sekundärinsider wird, sollte möglichst klein gehalten werden. - Im Vorfeld muss genauestens geprüft werden, wie das Abwägungsverhältnis: Wahrung und Förderung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes Grund für Informationsweitergabe steht. 3.2 Unterliegen die im Rahmen der Due Diligence weitergegebenen Informationen der Ad-hoc-Publizität des § 15 WpHG? 3.2.1 Tatbestandsvoraussetzung des § 15 Abs. 1 WpHG Wenn eine kursbeeinflussende Tatsache in den Tätigkeitsbereich eines Emittenten eingetreten ist, muss der Emittent sofort die öffentliche Bekanntheit dieser Tatsache herbeiführen, wenn die Wertpapiere an der inländischen Börse gehandelt werden. Im folgenden soll untersucht werde, ob die zur Due Diligence notwendigen Informationen oder ihr Ergebnis dieser Veröffentlichungspflicht unterliege. Wäre das der Fall, würde der Vorstand nicht der Schweigepflicht, sondern, im Gegenteil, der Pflicht zur Veröffentlichung unterliegen. Tatsache Es sind nicht alle Insidertatsachen veröffentlichungspflichtig121, aber alle veröffentlichungspflichtigen Tatsachen sind bis zu Ihrer Bekanntgabe Insidertatsachen122. Mit dem Bekanntwerden verliert eine Tatsache ihren Insidercharakter. Der Begriff „Tatsache“ ist im Gesetzestext nicht definiert. Hier kann zunächst auf die Ausführung im vorherigen Abschnitt (Untersuchung im Rahmen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) verwiesen werden123. Zur [...]

kann nicht im Sinn des Wertpapierhandelsgesetzes sein, Unternehmensfusionen zu verhindern. Sicher birgt die Fusion von grossen Konzernen die Gefahr, dass eine übergrosse Marktmacht entsteht. Die Vermeidung solcher Sachverhalte ist Aufgabe der Institutionen des Wettbewerbsrechts und nicht des Wertpapierhandelsgesetzes. Also erfolgt auch hier die Weitergabe der Insiderinformation befugt. Der Vorstand ist dabei, wie an späterer Stelle erörtert wird, zur Sorgfalt und gewissenhaften Prüfung der Einzelsituation verpflichtet. Konzern Die Weitergabe von Insiderinformationen ist im Konzern aufgrund der einheitlichen Leitung erforderlich und auch befugt. Im faktischen Konzern fehlt zwar das Merkmal der einheitlichen Leitung, aber aufgrund der hohen wirtschaftlichen Verbindung der beteiligten Unternehmen werden meist die Vorschriften des Konzerns vorsichtig angewandt. Somit würde auch die hier die Weitergabe von Insiderinformationen befugt erfolgen117. Externe Berater Unternehmensstrategische Entscheidungen und Projektdurchführungen bedürfen eines komplexen Fachsachverstandes, der das Wissen von einzelnen Vorstandsmitgliedern übersteigen kann. Es muss also im Unternehmensinteresse möglich sein, Experten zur Beratung hinzuzuziehen, die dann über bestimmte Insiderinformationen Kenntnis erlangen118. Ein Beispiel für das Hinzuziehen von externen Beratern ist die Erhöhung des Eigenkapitals über die Neuemission von Aktien. Hierzu muss das Unternehmen mit einer Bank zusammenarbeiten. Die konsultierten Experten werden im Rahmen ihrer Berufs-, Tätigkeits- oder Aufgabenausführung zu Primärinsidern. In diesem Zusammenhang muss auch an den Sanierungsfall119 gedacht werden. Hat ein Unternehmen Liquiditätsprobleme, ist es nicht daran interessiert, dies frühzeitig bekannt zu geben. Oft gelingt es ja, mit Hilfe von Banken und über Landes- oder Bundeshilfe, diese Probleme einzudämmen. Eine verfrühte Bekanntgabe, mit den aus den Problemen folgenden Kursverlusten würde die Sanierung unnötig behindern oder sogar verhindern. Unternehmensinterne Weitergabe Der betriebliche Ablauf eines Unternehmens erfordert die Weitergabe von Insiderinformationen durch den Vorstand an Aufsichtsrat, Divisionsmanager oder sonstiges Personal. Befugt ist jede Weitergabe, die aufgrund der Ausübung der Arbeit, des Berufes oder in Erfüllung einer Aufgabe im normalen Rahmen erfolgt. Wenn die Durchführung einer Due Diligence eine solche [...]

zuerst die Weitergabe der Insiderinformation erfolgt und daraus erst die Kaufabsicht entsteht. Ein Missbrauch der Insiderinformation würde demnach vorliegen, wenn der Erwerbsinteressent zusätzlich zu dem ausserbörslich gehandelten Paket noch aufgrund der dadurch erhaltenen Insiderinformation Aktien an der Börse erwirbt113. (Diese Konstellation wird in der vorliegenden Betrachtung nicht erörtert.) Die Weitergabe von Insiderinformationen im Rahmen eines Pakethandels durch den Vorstand wird als befugt angesehen114. Der Beteiligungs(ver-)kauf und damit die Durchführung der Due Diligence gehören national und international zum Tagesgeschäft von grossen Unternehmen bzw. Konzernen. Die Behinderung der Due Diligence aufgrund insiderrechtlichen Vorschriften würde das Funktionieren der Kapitalmärkte eher behindern als fördern. Aufgrund des erhöhten Risikos würden die Beteiligungen zu schlechteren Preisen veräussert, weil das Chancen-Risiko-Potential nicht aufgedeckt werden kann. Davon wären dann auch die Notierungen der entsprechenden Wertpapiere betroffen. Ein anderer denkbarer Fall ist die Sanierung eines Unternehmens115. Angenommen ein Unternehmen könnte durch den Aktionärswechsel eines wesentlichen Aktienpaketes vor dem Konkurs bewahrt werden, weil durch diesen Wechsel das Vertrauen seitens der Banken gefördert wird. Dann entstehen auch hier positive Wirkungen im Sinne des Kapitalmarktes und für das Unternehmen. In den vorgenannten Beispielen führt die Abwägung zwischen dem Ziel des Insiderrechts und dem Grund der Weitergabe der Insiderinformation zu dem Ergebnis, dass eine Weitergabe der Insiderinformation positiv zu bewerten ist. Die Weitergabe durch den Vorstand erfolgt befugt. Fusion / Kooperation Eine Due Diligence kann auch für unternehmenspolitische Entscheidungen erstellt werden. Assmann116 hat den Fall aufgegriffen, dass das Unternehmen U mit dem Unternehmen D langjährige gute Geschäftsbeziehungen pflegt, und nun mit dem Unternehmen X eine Kooperation plant. Es wäre unter der Zielsetzung der Erhaltung der guten Geschäftsbeziehungen über die Kooperation hinaus notwendig, das Unternehmen D über die geplante Kooperation zu informieren. Würde keine Information erfolgen, könnte sich der ehemals gute Geschäftspartner D übergangen fühlen und als Konsequenz die Vertragskonditionen verschlechtern, schlimmstenfalls boykottieren. Dies würde erhebliche negative Auswirkungen auf das Ergebnis des U nach sich ziehen. Auch in diesem Fall gelangt man mit Hilfe der Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die Weitergabe der Insiderinformation befugt erfolgt. Im Falle einer geplanten Fusion muss das Beteiligungsverhältnis, gegebenenfalls die Abfindung der Aktionäre ermittelt werden. Dazu ist die gegenseitige Kenntnis der Insidertatsachen unabdingbar. Es [...]