Due Diligence - Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Verankerung der Unternehmensprüfung vor einem Unternehmenserwerb

Diplomarbeit von Vicky Kapoor

Einleitung:

Gewinnmaximierung und Unternehmenswachstum zählen zu den wichtigsten Zielen eines Unternehmens. Die Gewinnmaximierung kann durch vielerlei Maßnahmen im Unternehmen selbst erreicht werden. Hohe Wachstumsziele lassen sich aber in der Regel nicht durch organisches Wachstum allein erreichen, was die Unternehmen dazu bewegt, die wohl schnellste Form des Wachstums in Betracht zu ziehen, nämlich Unternehmenskäufe und Fusionen, auch Mergers (Fusionen) & Acquisitions (Zukäufe) genannt. Der Höhepunkt der Unternehmensübernahmen wurde in Deutschland in den Jahren 1998 bis 2001 erreicht, wobei die meisten Transaktionen im Jahre 2000 stattfanden. Im Zuge des Platzens der Internetblase in den Jahren 2001 und 2002 und der darauf folgenden weltweiten Rezession sank die Zahl der Unternehmenskäufe aber wieder erheblich. Allerdings kann man davon ausgehen, dass Unternehmenszukäufe gerade durch die kontinuierliche Vergrößerung der Europäischen Union, deren Strategie auf Wachstum und Beschäftigung ausgerichtet ist, und die zunehmende Globalisierung und Öffnung neuer Märkte langfristig wieder an Bedeutung gewinnen werden. Auch kurzfristig kann man damit rechnen, dass die Zahl der Unternehmenszukäufe wieder steigen wird, da die Experten schon bald eine neue Übernahmewelle erwarten. Aufgrund der Finanzkrise und der daraus resultierten Wirtschaftskrise sind viele Unternehmen wegen ihrer schlechten Auftragslage unterbewertet und dadurch preiswert zu erwerben. Dies gibt den wachstumsorientierten Unternehmen Anlass, ihre angestrebten Übernahmen jetzt durchzuführen.

Aktienrechtlich gesehen obliegen Kaufentscheidungen nach § 76 AktG der Verantwortung des Vorstands, wobei der Vorstand bei der Entscheidung einen weiten Ermessungsspielraum genießt. Unternehmensübernahmen sind aber mit sehr vielen unkalkulierbaren Risiken verbunden. Zahlreiche Beispiele der Vergangenheit zeigen, dass Unternehmensübernahmen und Fusionen, die nicht sorgfältig geprüft werden, scheitern und hohe Kosten verursachen können. Am Beispiel der ‘Daimler/Chrysler’ und ‘BWM/Rover’ Fusion sieht man, dass misslungene Übernahmen und Fusionen Milliardenwerte der Anteilseigner sowie zehntausende Arbeitsplätze vernichten können. Um diese Risiken zu minimieren, müssen die Zielunternehmen vor der Übernahme in Form einer Due Diligence gründlich durchleuchtet werden.

Der deutsche Gesetzgeber verpflichtet die Geschäftsführung und den Vorstand des Käuferunternehmens nicht, vor einer Unternehmensübernahme eine Due Diligence durchzuführen. Jedoch kann vom Unternehmensvorstand nach § 93 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand bei der Unternehmensführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden hat, aufgrund von Sorgfaltspflichtverletzung Schadensersatz verlangt werden, wenn eine Unternehmensübernahme dem Käuferunternehmen Schaden zufügt. Bei einer eventuellen Verletzung seiner Sorgfaltspflichten muss der Vorstand nach § 93 Abs. 2 AktG den daraus entstandenen Schaden ersetzen, wobei auch die Beweislast bei ihm liegt. Für den Geschäftsführer einer GmbH gelten die Vorschriften analog.

In zwei Urteilen der Landgerichte Hannover und Frankfurt wurden die Sorgfaltspflichten von Vorständen bei Unternehmensübernahmen konkretisiert, wogegen der BGH in seiner Entscheidung vom 21.04.1997 dem Vorstand einer AG einen weiten Handlungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt und dessen Haftung beschränkt hat. Andererseits hat das OLG Oldenburg in einem Urteil entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft gegenüber haftet, wenn er die Chancen und Risiken der Investitionsentscheidung nicht ausreichend abgeklärt und analysiert hat. Die unterschiedlichen Entscheidungen der Gerichte haben eine Verunsicherung in der Wirtschaftspraxis verursacht, und die rechtliche Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang das Zielunternehmen vor einer Übernahme untersucht werden muss, ist bis heute ungeklärt geblieben. Zwar ist man sich in der Literatur darüber einig, dass der Verzicht einer Prüfung zur Sorgfaltspflichtverletzung des Vorstandes führen kann, jedoch bleibt der Gesetzgeber die Festlegung konkretisierender Standards für Vorstände bei Akquisitionsentscheidungen weiterhin schuldig.

Aufgrund der Tatsache, dass eine Due Diligence auf der einen Seite Kosten und Arbeitsaufwand mit sich bringt, aber auf der anderen Seite keine Übernahme garantiert, ist die Versuchung groß, in der Praxis auf eine solche Prüfung zu verzichten. Es wird oft auch deshalb keine Due Diligence durchgeführt, weil manche Käufer etwa annehmen, dass sie sich mit harten und umfassenden Garantieklauseln im späteren Kaufvertrag ausreichend schützen können.

Ziel dieser Arbeit ist es zu verdeutlichen, dass aus gesellschaftsrechtlichem Blickwinkel eine gesetzliche Verankerung der Unternehmensprüfung vor einem Unternehmenskauf durch Kapitalgesellschaften in Form einer Due Diligence zwingend notwendig ist, um die in der Wirtschaftspraxis herrschende Verunsicherung zu beseitigen und gleichzeitig klare und einheitliche Regeln für die Prüfungsintensität festzulegen. Der Schwerpunkt der Arbeit wird auf die Legal Due Diligence bei Unternehmenstransaktionen (aus Sicht des Kaufinteressenten) von Kapitalgesellschaften gelegt, weil es sich bei ihr aus der Sicht des Verfassers um die wichtigste und umfangreichste Art einer Unternehmensprüfung handelt. Zudem sind diese Gesellschaftsformen in der heutigen Wirtschaftspraxis vorherrschend. Anhand von Praxisbeispielen soll belegt werden, dass ein Verzicht auf die Prüfung rechtlich als auch betriebswirtschaftlich gravierende Folgen für das Käuferunternehmen haben kann, denen sich nicht jeder in der Praxis bewusst ist.

Im ersten Kapitel dieser Arbeit wird auf die Grundzüge der Due Diligence eingegangen, um den Ursprung, die Funktionen und die Ziele einer Due Diligence-Prüfung zu verdeutlichen. Des Weiteren wird hier erläutert, wie eine Unternehmenstransaktion rechtlich stattfindet und was die Pflichten der Organe beider Unternehmen in der Due Diligence-Phase sind.

Der zweite Teil der Arbeit beschäftigt sich mit dem Schwerpunkt ‘Legal Due Diligence bei Unternehmenstransaktionen’, wobei hier anhand von Praxisbeispielen belegt werden soll, dass ein Verzicht auf die Prüfung die Wahrscheinlichkeit einer misslungenen Übernahme deutlich erhöht und den Vorstand bzw. die Geschäftsführung schadensersatz-pflichtig gegenüber der Käufergesellschaft machen kann.

Im dritten Teil der Arbeit wird kurz auf den Einfluss der Due Diligence auf die Gewährleistungsrechte des Käufers eingegangen, und es werden die Vor- und Nachteile einer Due Diligence für die Frage der Gewährleistungsrechte des Käufers aufgearbeitet. Wegen des beschränkten Umfangs dieser Arbeit werden hier nur die wesentlichen Punkte benannt; zur Vertiefung wird die entsprechende Literatur empfohlen.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 3, Legal Due Diligence bei einem Unternehmenskauf:

Standesgemäß wird das Vorhaben, einen Unternehmenskauf zu tätigen, auf der Management-Ebene eines Unternehmens bekräftigt. Allerdings kann der Käufer, der im Allgemeinen keine tiefgreifenden juristischen Kenntnisse besitzt, die rechtlichen Grundlagen des Zielunternehmens nicht selbst beurteilen. Um überprüfen zu können, ob der Käufer seine Ziele nach der Übernahme tatsächlich erreichen kann, müssen die rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens geklärt werden. Auch die Wertbestimmung des Zielunternehmens ist von Rechtsfragen abhängig. Um die rechtlichen Voraussetzungen prüfen zu können, greift das Käuferunternehmen mit Unterstützung von Juristen auf die Legal Due Diligence zurück. In dieser Prüfung wird festgelegt, ob, und wenn ja, mit welchen Formerfordernissen, zu welchem Zeitpunkt und mit welcher Transaktionsform (Share- oder Asset Deal) das Zielunternehmen erworben werden kann.

Problemschwerpunkte bei einer Legal Due Diligence können, um nur einige aufzuzählen, die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, die finanziellen Strukturen, die arbeitsrechtlichen Gegebenheiten, die Verträge mit den wichtigsten Geschäftspartnern (Lieferanten, Kunden usw.) und die öffentlich-rechtliche- Situation des Unternehmens sein. Es wird u.a. geprüft, ob die Zielgesellschaft wirksam gegründet wurde und ob die Geschäftsanteile lastenfrei sind und dementsprechend übertragen werden können. Des Weiteren werden die einzelnen Verträge auf deren Kündigungsmöglichkeiten, eventuellen Abnahme- und Gewährleistungspflichten sowie Exklusivitätsvereinbarungen geprüft, d.h. also auf ihre Chancen, Risiken und ihre Wirkungen insgesamt.

Wie bereits erwähnt, setzt sich die Legal Due Diligence aus mehreren Schwerpunkten zusammen, die je nach Gesellschaftsform und Größe des Zielunternehmens unterschiedlich ausgewählt werden können. Nachfolgend werden die aus der Sicht des Verfassers wichtigsten Punkte der Legal Due Diligence anhand diverser Praxisbeispiele erläutert; es wird belegt, dass diese Prüfung vor einem Unternehmenskauf unverzichtbar ist, um eine erfolgreiche Übernahme durchführen zu können.

Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse:

Der Legal Due Diligence Report beginnt in der Regel mit der Aufstellung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse des Zielunternehmens. Zweck dieser Aufstellung ist es, eine Zusammenfassung sämtlicher gesellschaftsrechtlicher Informationen zu erstellen, die Eingang in den späteren Kaufvertrag finden. Diese Zusammenfassung ist für eine exakte Bezeichnung des Zielunternehmens im späteren Kaufvertrag unverzichtbar und sollte Bestandteil jedes Unternehmenskaufvertrages sein, um eine reibungslose Anteilsübertragung zu gewährleisten.

Die Gründung der Gesellschaft:

Zu Beginn der Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse muss ein Gründungsprotokoll erstellt werden, muss also geprüft und verfolgt werden, ob die Gesellschaft erfolgreich gegründet wurde und wie sie entstanden ist, ob sie noch wirksam besteht und ordnungsgemäß in das Handelsregister eingetragen wurde. Je nach Gesellschaftsform sind die Anforderungen zur Gründung und Eintragung einer Gesellschaft unterschiedlich festgelegt. Bei der GmbH und AG müssen nach § 8 Abs. 1 GmbHG und 37 Abs. 4 AktG zur Eintragung im Handelsregister bestimmte Unterlagen vorgelegt werden. Im Rahmender Due Diligence ist es wichtig zu prüfen, ob diese auch wirklich vorgelegt wurden. Das kann man nicht selbstverständlich voraussetzen, da das Fehlen von Unterlagen durch die Gründung geheilt worden sein kann: Das bedeutet, dass eine Gründung nicht unbedingt eine Einreichung der Unterlagen garantiert. Besondere Aufmerksamkeit sollte bei der Untersuchung der Gründung des Zielunternehmens auf die Prüfung seiner Stammeinlagen und Mindestnennbeträge gelegt werden, deren Mindesthöhe gesetzlich vorgegeben ist. Bei einer GmbH muss das Stammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 Euro, bei einer Aktiengesellschaft das Grundkapital mindestens 50.000 Euro nach § 7 AktG betragen. Bei einer eventuellen Fehlbewertung entsteht zwar die Kapitalgesellschaft wirksam, jedoch bleiben die Differenzhaftung des betroffen Gesellschafters und die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach §§ 9a und 24 GmbHG weiterhin bestehen, und diese Haftungstatbestände gehen bei einem Anteilsverkauf automatisch auf die neuen Gesellschafter über. Um sich vor der Differenz- und Ausfallshaftung zu schützen, sollten eventuelle Fehlbewertungen von den Gesellschaftern oder diese im späteren Kaufvertragfestgehalten werden.

Sollten bei der Gründung der Gesellschaft die Einlagen nach § 5 Abs. 4 GmbHG in Form von Sachen (verdeckte Einlagen) eingebracht worden sein, so müssen auch diese bei der Verhandlung angesprochen werden. Es kommt durchaus vor, dass Sacheinlagen überbewertet und die Fehlbeträge nicht gedeckt werden. Die Gesellschaft kann auch hier wirksam entstehen, jedoch verjähren die Ansprüche der Gesellschaft an die Gesellschafter nach § 9 Abs. 2 GmbHG erst zehn Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft. Auch diese Ansprüche gegen die Gesellschafter gehen bei einem Verkauf an die neuen Anteilseigner über.