Der Sarbanes-Oxley Act als Präventions- und Aufdeckungsmaßnahme doloser Handlungen

Diplomarbeit von Alexandra Nicola Hinz

Problemstellung:

Wirtschaftskriminalität existiert, seit es Unternehmen gibt. Sie erreicht besonders in Zeiten wirtschaftlichen Abschwungs neue Dimensionen. Kaum ein Tag vergeht, an dem in der Presse nicht darüber berichtet wird. Einer der aktuellsten Fälle ist der des US-amerikanischen Unternehmers Bernd L. Madoff, der als Investor jahrelang der Liebling vermögender Privatanleger war, seine Kunden jedoch durch ein simples Schneeballsystem betrog und insgesamt einen Schaden von etwa 50 Mrd. US-$ verursachte. Der ‘Engel in einer Welt von Blutsaugern’ führte nicht nur seine knapp 4.800 Kunden, sondern auch die US-Börsenaufsichtsbehörde SEC (Securities and Exchange Comission) an der Nase herum; die SEC ging den einschlägigen Hinweisen zu den betrügerischen Absichten Madoffs nicht nach. Indes hat man nicht nur an der Wall Street, sondern auch in Bochum-Wattenscheid mit Manipulation zu tun: Zwei frühere Manager des Computerspiele-Entwicklers Phenomedia AG wurden dort Anfang des Jahres zu Haftstrafen verurteilt. Der frühere Vorstandschef und der ehemalige Finanzvorstand hatten die Bilanzen ihres Unternehmens, welches durch das Computerspiel ‘Moorhuhn’ weltweite Bekanntheit erfuhr, jahrelang mit fiktiven Umsätzen erheblich manipuliert.

Die beiden Fälle geben zusammen mit anderen Bilanzdelikten der Diskussion um die Bekämpfung doloser Handlungen verstärkt Gehör. Dabei wurde bereits 2002 ein bisher einzigartiges Gesetz im Kampf gegen Wirtschaftskriminalität verabschiedet: Der Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX). Vorangegangen war eine Serie von Bilanzskandalen außergewöhnlichen Ausmaßes. Das einst siebtgrößte Unternehmen der USA, Enron Corporation, ging aufgrund einer Aneinanderreihung von Täuschungen und Manipulationen genau wie die ehemals zweitgrößte Telefongesellschaft der USA, WorldCom Corporation, zu Grunde. Tausende Mitarbeiter verloren ihre Arbeitsplätze und Anleger nicht nur ihre Investitionen, sondern auch das Vertrauen in die Kapitalmärkte.

Für eine Wiederherstellung dieses Vertrauens und zur Vermeidung weiterer Bilanzskandale verabschiedete die Regierung um George W. Bush in einem Eilverfahren den SOX. Bei Unternehmen und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gab es einen Aufschrei, mittlerweile haben trotz allem weitere Länder nachgezogen und ähnliche Gesetze verabschiedet bzw. Best-Practice-Standards veröffentlicht. Ist es aber überhaupt sinnvoll, die Vorschriften des SOX als Methoden im Kampf gegen Fraud heranzuziehen?

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, den SOX unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit als Präventions- und Aufdeckungsmaßnahme doloser Handlungen anhand der aufgeführten Bilanzskandale zu analysieren. Dabei sollen die Motive für Bilanzskandale und die Aktualität der Thematik doloser Handlungen aufgezeigt und zwei Kernpunkte bei der Betrachtung der Wirksamkeit herausgearbeitet werden. Zum einen soll eine Einschätzung erfolgen, inwieweit die dargestellten Bilanzskandale durch den Sarbanes-Oxley Act of 2002 hätten verhindert werden können, und zum anderen soll analysiert werden, ob dolose Handlungen bzw. weitere Bilanzskandale in der Zukunft durch das Gesetz abgewendet werden können.

Gang der Untersuchung:

Wirtschaftskriminalität ist aktuell und hochbrisant. Gleichwohl haben Begriffe wie Fraud, dolose Handlungen und Korruption meist für den Leser im Gros die gleiche Bedeutung. Tatsächlich ist eine exakte Abgrenzung schwierig, aber gleichsam essentiell für Untersuchungen, Bekämpfung und Prävention. Da eine einheitliche Definition nicht existiert und dolose Handlungen im Kontext mit Bilanzskandalen aufkommen, wird im Folgenden auf die wirtschaftliche Sicht und die Darstellung in der Rechnungslegung eingegangen. In diesem Zusammenhang wird ein Schwerpunkt auf Management-Fraud gelegt, da diese Kategorie im Vergleich zu Employee Fraud vorrangig bei Bilanzskandalen auftritt und für die Unternehmen mit großen materiellen und immateriellen Schäden verbunden ist; die Darstellung ‘kleinerer Bilanzdelikte’ und ‘politischer Korruption’ wird außen vor gelassen.

Gegenstand der Diskussion ist der Sarbanes-Oxley Act of 2002. Auf einzelne detaillierte Änderungen seit Verabschiedung des Gesetzes am 30. Juli 2002 wird verzichtet, da sie keine oder geringe Auswirkungen auf die zu untersuchenden Bereiche haben. Vorrangig werden diejenigen Paragraphen des Gesetzes näher beleuchtet, die für die Bekämpfung doloser Handlungen von Bedeutung sind und international am meisten diskutiert werden. Die Auswirkungen des Gesetzes werden primär in Bezug auf die USA und die Bundesrepublik Deutschland aufgeführt, da sich die aufgeführten Bilanzskandale in diesen Ländern abspielten. Abgesehen von der Behandlung relevanter Richtlinien der Europäischen Union werden Gesetze, Best-Practice-Standards und weitere Auswirkungen in anderen Ländern, die im Zusammenhang mit dem SOX und Corporate-Governance-Diskussionen stehen, nicht erörtert, da sie nicht wesentlich von den in Deutschland aufgezeigten Maßnahmen abweichen.

Der erste Teil der vorliegenden Arbeit beschäftigt sich mit der Begriffsbestimmung und Einordnung doloser Handlungen, Bilanzdelikten und Bilanzskandalen und führt Anzeichen für kriminelle Taten, ihre Motive und vorbeugende sowie aufdeckende Maßnahmen auf. Um die Brisanz doloser Handlungen herauszustellen, erfolgt ein kurzer Abriss über die nationale und internationale wirtschaftskriminalistische Situation.

Die Auswahl der Bilanzskandale in Teil B wurde aufgrund ihrer Bedeutung für den SOX (Enron Corporation, WorldCom Incorporated) und ihre als besonders hoch angesiedelten kriminellen Energien (Flowtex Technologie GmbH & Co. KG) getroffen. Eine Gewichtung liegt dabei auf dem Bilanzskandal und den daraus folgenden Zusammenbruch von Enron Corporation. Eine Steigerung der kriminellen Energie ist ausgehend von dem Fall der Enron Corporation über WorldCom Incorporated bis hin zu dem Skandal bei der Flowtex Technologie GmbH & Co. KG zu verzeichnen.

Teil C stellt den aus den Bilanzskandalen hervorgekommenen SOX vor. Neben den Inhalten werden die ursprünglichen Ziele und die Auswirkungen auf Unternehmen, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und die Gesetzgebung aufgezeigt. Anschließend wird die Wirksamkeit des SOX kritisch beleuchtet. Die aufgeführten Bilanzskandale werden für die Untersuchung herangezogen und mit den in dem Gesetz implementierten Präventions- und Aufdeckungsmaßnahmen gegenüber dolosen Handlungen abgeglichen. Das hypothetische Gutachten untersucht, ob der SOX in der Lage ist, zukünftige ähnlich gelagerte Skandale zu verhindern.

Der abschließende Teil fasst die theoretischen Ausführungen und das hypothetische Gutachten zusammen. In den Anlagen sind darüber hinaus Skizzen zur Veranschaulichung der in der Arbeit verwendeten Modelle zu finden.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel B I 2 b, Die Verwendung von Special Purpose Entities:

Die durch die Mark-to-Market-Methode verschleierte tatsächliche Situation wurde jedoch getarnt; die wirkliche finanzielle Situation und das Herankommen des Zusammenbruchs wurden vor allem durch eine intransparente Darstellung einer sehr komplexen Finanzstruktur erschwert. Enron nutze die Bildung von Zweckgesellschaften, sogenannte Special Purpose Entities (SPEs).

Durch die Gründung dieser SPEs können Risiken gestreut und minimiert und bilanzielle Vorteile legal für das Unternehmen generiert werden: Vermögensgegenstände (‘hard/fixed assets’) und Verbindlichkeiten (‘liabilities’) können ausgelagert und dadurch Bilanzkennzahlen optimiert werden. Meist wird demnach versucht, die Zweckgesellschaft nicht in den Konsolidierungskreis des Unternehmens aufnehmen zu müssen. Um dies nach US-GAAP gewährleisten zu können, müssen konzernfremde Gesellschafter (‘third party equity owners’) einen Anteil von mindestens drei Prozent an dieser SPE besitzen, die im Sinne des Unternehmens handeln. Diese Vorschrift wurde von Enron allerdings nicht eingehalten: Meist wurden die Konzernfremden nur auf dem Papier als solche klassifiziert. Später übertrug man häufig die Fremdanteile sofort an Mitarbeiter oder an andere, neu dazukommende SPEs. So wurden Anteile einer SPE auf die andere übertragen, was eindeutig als Verstoß gegen die Rechnungslegungsvorschriften zu klassifizieren ist. Im Laufe der Zeit entstanden so tausende von Offshore-Gesellschaften, die mit einer minimalen Eigenkapitalquote überwiegend in Steueroasen ansässig waren und zusammen eine unüberschaubare und komplexe Konstruktion bildeten.

Das ursprüngliche Ziel Enrons war es, Vermögensgegenstände und die damit zusammenhängenden Finanzierungsschulden aus dem Konzernabschluss auszuschließen, um die Eigenkapitalquote zu maximieren. Risikobehaftetes oder unrentables Anlagevermögen wurde dabei bevorzugt in eine Zweckgesellschaft ausgelagert. Oft wurden kurz vor dem Bilanzstichtag Vermögenswerte an die SPEs veräußert, um stille Reserven aufzudecken und diese als Veräußerungsgewinn auszuweisen. Nach dem Bilanzstichtag fand häufig der Rückerwerb statt. Durch diese ‘Asset light’-Strategie zur Minderung der Kapitalbindung entfielen im Jahr 2000 nur 20 % der Bilanzsumme auf das Anlagevermögen, welches bei einem Energie-Konzern als sehr niedrig zu betrachten ist.

Enron vergab für die einzelnen SPEs Bürgschaften, Garantien und Patronatserklärungen, welche diese wiederum für die Aufnahme günstiger Kredite bei den Banken einsetzen konnten. Diese über die Zweckgesellschaften aufgenommenen Darlehen wurden jedoch nicht im Konzernabschluss erfasst, es entstand folglich eine ‘Schuldentarnung’. Weiterhin wurden die SPEs zu dem Zweck gegründet und gehalten, Verluste der Muttergesellschaft zu verschleiern. Aufgrund der Mark-to-Market-Methode musste davon ausgegangen werden, dass bei einem sinkenden Börsenkurs Verluste der Vermögensgegenstände ein Risiko für das Unternehmen darstellten, weswegen sich das Unternehmen gegen Kursschwankungen in Form von Hedges absichern wollte. Bei einem solchen Absicherungsgeschäft bieten Optionspositionen die Möglichkeit, spezielle Vermögensgegenstände zu einem festen Preis zu veräußern (eine sogenannte Put-Option) oder zu erwerben (eine sogenannte Call-Option). Die Preisschwankungen bei solchen Geschäften werden von dritten Parteien übernommen. Enron verpflichtete die Offshore-Gesellschaften dazu, Kurssicherungsgeschäfte mit der Mutter einzugehen, die im Fall von Kursverlusten Ausgleichszahlungen an die selbige bewirkten. Der Delikt bestand jedoch darin, dass diese Hedges nicht real waren, da die Liquidität der SPEs abhängig von dem Kurs der Enron-Aktien war, mit denen sie bei ihrer Gründung ausgestattet wurden: Je geringer der Kurs der Aktie und je mehr Verluste von Enron übernommen wurden, desto beunruhigender wurde die Liquidität der SPEs. Enron tätigte folglich Sicherungsgeschäfte mit sich selbst.

Durch die Vielzahl der Gesellschaften, die wiederum mit Untergesellschaften verbunden waren, ergab sich ein komplexes Konstrukt, welches sich immer mehr verselbständigte. Die Mitarbeiter und die Manager waren am Ende selbst nicht mehr in der Lage, die Gesellschaften mit ihren Verbindungen, Geschäftszwecken und Beteiligungen zu unterscheiden. Die Kreativität zum Aufbau der Gesellschaften schlug sich auch in den Namen der einzelnen SPEs nieder: JEDI, CHEWCO, LJM, Raptoren und Braveheart sind nur einige Beispiele.

Um ein solch komplexes Konstrukt von SPEs aufzuzeigen, sei eine der wichtigsten und bekanntesten Gesellschaften Enrons herausgegriffen: ‘JEDI I’ (Joint Energy Development Investments I), welche zusammen mit dem kalifornischen Pensionsfonds ‘CalPERS’ (California Public Employees Retirement System) gegründet und gehalten wurde. Durch JEDI I fanden Investitionen in Erdöl- und Erdgasanlagen statt. Eine Beteiligung an einer weiteren SPE namens ‘JEDI II’ verweigerte CalPERS jedoch. Der Energiekonzern und der Pensionsfonds einigten sich letztendlich darauf, dass eine weitere Zweckgesellschaft namens ‘CHEWCO’ gegründet werden sollte, der man die Fondsanteile an JEDI I übertrug. Der unter dem Finanzvorstand Andrew Fastow arbeitende Michael Kooper wurde als konzernfremder Gesellschafter bestimmt, der seinen vorgeschriebenen Anteil von drei Prozent nur mithilfe eines Darlehens der Barclays-Bank erfüllen konnte, welches verbotenerweise als Eigenkapital behandelt wurde. Somit stieg CalPERS aus JEDI I aus und investierte in JEDI II.

Im Oktober 2001 wurde bekannt, dass JEDI I und Chewco als ‘Off-Balance-Sheet’-Arrangement hätte ausgewiesen werden müssen, was jedoch nicht geschah. Enron musste die Gesellschaften rückwirkend konsolidieren, was zu enormen Verlusten führte und im Nachhinein der Anfang vom Ende des Konzerns war. Transparente Unternehmensstrukturen, ein verantwortungsbewusstes Management und ein funktionierendes Kontrollsystem hätten solche Strukturen mit Sicherheit verhindert.