Der Betriebs(-teil)übergang (§ 613a BGB) im Wandel der Rechtsprechung von EuGH und BAG unter Berücksichtigung der Folgen für die gestalterische Praxis

Diplomarbeit von Markus Pfefferle

Einleitung:

Der Wandel der wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitgeist der Globalisierung erfordert mehr denn je eine größere Flexibilität der Unternehmensorganisation. Eine freie Marktwirtschaft ist nicht denkbar ohne die Fähigkeit der beteiligten Unternehmen, sich nicht nur in ihrem externen Verhalten, sondern auch hinsichtlich ihrer internen Struktur auf veränderte Marktverhältnisse einzustellen.

Die Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Rechtsträger ist in der Praxis regelmäßig mit Restrukturierungsmaßnahmen verbunden, die auch den Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge haben.

Das Erfordernis permanenter Anpassung ergibt sich sowohl aus veränderten ökonomischen Rahmenbedingungen, wie z.B. der Konsolidierung von Branchen, aber auch durch einzelwirtschaftliche Aspekte, wie beispielsweise Fehlentscheidungen von Führungskräften. Auf Frist werden nur die Unternehmen erfolgreich am Markt agieren, die sich wettbewerbsfähig aufstellen und somit die Herausforderung der Unternehmensrestrukturierung annehmen.

Das Thema Betriebsübergang ist angesichts der Umstrukturierungen von Unternehmen in der deutschen Wirtschaft und des immer bedeutsamer werdenden Dienstleistungssektor ein Dauerbrenner in der Beratungspraxis.

Es gehört indes zu den Errungenschaften einer sozialen Marktwirtschaft, dass die von solchen Veränderungen betroffenen Arbeitnehmer nicht bloßes Objekt derartiger Marktprozesse, sondern mit eigenen Rechtspositionen ausgestattet sind.

Seinen Ursprung findet das Recht des Betriebsübergangs in dem frühen Befund, dass das Kündigungsschutzrecht leicht umgangen werden konnte, wenn der neue Inhaber eines Betriebes diesen im Wege des asset deals erwarb. Denn in diesem Fall bestand zunächst keine Pflicht des neuen Inhabers zur Übernahme der Arbeitnehmer des alten Inhabers. Die Verträge waren ja an die Person des Arbeitgebers, nicht an den „Betrieb“ gebunden. Eine soziale Marktwirtschaft konnte diese offene Flanke im Kündigungsschutzrecht nicht bestehen lassen.

Der deutsche Gesetzgeber fügte daher schon im Jahr 1972 den § 613a in das BGB ein, um diesem empfundenen Missstand abzuhelfen.

Seitdem wird unablässig darum gerungen, wann ein „Betriebsübergang“ vorliegt und damit die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer zu unveränderten Bedingungen von dem alten Inhaber auf den neuen Inhaber von Gesetzes wegen übergehen.

Indes ist das deutsche Arbeitsrecht seit geraumer Zeit unumkehrbar auch in das Kraftfeld des europäischen Rechts eingetreten.

Es hat längst europäisch geflaggt (Steiner, NZA 2008, 73) .

Insbesondere das Betriebsübergangsrecht befindet sich „in einer Steilwand der Rechtsprobleme“(Steiner).

Die Weiterentwicklung des Betriebsübergangsrechts nimmt kein Ende.

Kaum eine andere arbeitsrechtliche Norm wirft derartig viele Rechts- und Abgrenzungsfragen auf.

Bei kaum einer anderen Norm wirken sich aber auch Fehleinschätzungen derart gravierend aus.

Die Vorschrift des § 613 a BGB ist also aufgrund ihrer europarechtlichen Grundlagen und der Vielzahl der von ihr erfassten Fallgestaltungen eine äußerst komplizierte Norm, deren (offener) Tatbestand einem steten Interpretationswechsel ( Auslöser : die EuGH- Entscheidungen ) unterliegt.

Nun hat der EuGH mit der Entscheidung Güney-Görres vom 15. 12. 2005 eine bewährte Rechtsprechung des BAG zum Betriebsübergang obsolet gemacht und die Karten des Betriebsübergangsrechts damit neu gemischt.

Wenn also EU-Richtlinien mitsamt ihrer Auslegung durch den EuGH und die Anwendung der zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Vorschriften durch deutsche Gerichte aufeinanderstoßen, wird Rechtssicherheit zu einem knappen Gut. Das zeigen die in letzter Zeit – in Reaktion auf die jüngste EuGH- Rechtprechung - ergangenen Entscheidungen des BAG zum Recht des Betriebsübergangs mit aller Deutlichkeit.

Bei wirtschaftlichen Vorgängen „im Dunstkreis“ des § 613 a BGB, bei der Gestaltung oder bei einer möglichen Vermeidung von Betriebsübergängen ist die Kenntnis dieser Entscheidungen unerlässlich.

Zielsetzung des Verfassers ist es, aus der unüberschaubaren Flut an Informationen eine solide und aktuelle Basis für all jene zu schaffen, die mit der Unternehmensrestrukturierung- und sanierung aus rechtlicher Sicht betraut sind bzw. sich dafür interessieren.

Angesichts der Komplexität der hiermit verbundenen Fragestellungen wurde auf die Darstellung des gesamten Komplexes bezüglich kollektivrechtlicher Probleme verzichtet.

Die höchstrichterlichen Anforderungen zur ordnungsgemäßen Unterrichtungspflicht der Arbeitgeber nach § 613a Abs. 5 BGB werden aus demselben Grund nur im Rahmen eines Exkurses behandelt.

Rechtsprechung und Literatur sind bis Anfang September 2008 berücksichtigt.

Teil 1 :	Der Betriebsübergangstatbestand ( § 613 a BGB ) im Spiegel der Rechtsprechung desEuGH und des BAG	1
I.)	Bedeutung des EG-Rechts für das deutsche Arbeitsrecht	1
1.)	Wirkung von Richtlinien	1
a.)	allgemeines	1
b.)	im Verhältnis zum Bürger / Staat	1
2.)	Gebot der richtlinienkonformen Auslegung	2
a.)	Verankerung im EGV	2
b.)	Folgen für deutsche Gerichte	2
c.)	Art. 234 I EGV	2
3.)	Rangverhältnis	3
a.)	Anwendungsvorrang	3
b.)	Ermächtigungsgrundlage Art. 23 I 2 , 59 II 1 GG	3
c.)	Auswirkung auf EuGH- Entscheidungen	3
4.)	Kritische Würdigung der Auslegung von Richtlinien durch den EuGH	3
II.)	Die Richtlinie 2001/23/EGzum Betriebsübergang	4
1.)	Interessenausgleich AN <=> Erwerber	4
2.)	Stellung Arbeitnehmer	5
3.)	sachlicher Anwendungsbereich ( Art. 1 Ziff.1 lit. a.)	5
III.)	Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB	6
1.)	allgemeines	6
2.)	Voraussetzungen	7
3.)	Entwicklung der Rechtsprechung von BAG und EuGHbis 1997	7
a.)	BAG	7
b.)	EuGH	8
4.)	Rechtsprechung des EuGH und BAG seit 1997	9
a.)	EuGH - Urteil „Ayse Süzen“ vom 11.3.1997	9
b.)	weitere EuGH – Urteile	12
c.)	BAG- Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 22.5.1997	12
d.)	Folgen des „Süzen“ Urteils des EuGH und der daran anknüpfenden BAG-Rechtsprechung für die gestalterische Praxis	14
e.)	Neukodifizierung der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3. 2001	14
f.)	Rechtssicherheit durch „Süzen“- Urteil	14
5.)	Zwischenergebnis	15
a.)	Der Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit	15
b.)	Identitätswahrende Fortführung des Betriebsteils als wirtschaftliche Einheit	16
6.)	Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit in Abgrenzung zur bloßen Funktionsnachfolge ( in den Fällen der erstmaligen oder erneuten Auftragsvergabe)	16
a.)	Allgemeines	16
b.)	Relevanz der Abgrenzung	17
c.)	problematische Anwendungsbereiche	17
d.)	Differenzierung nach Art der Tätigkeit ( als Folge der „Süzen“- Entscheidung)	17
e.)	Die „eigenwirtschaftliche Nutzung“ auftraggebereigener Betriebsmittel als Kriterium zur Abgrenzung von Funktionsnachfolge und Betriebsübergang in der bisherigen BAG – Rechtsprechung	19
2. Teil :	Gestaltungsoptionen im Zusammenhang mit§ 613a BGB	36
I.)	Maßgeblicher Zeitpunkt für den Übergang eines Betriebs(-teils)	37
1.)	Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs	37
2.)	Übergang der Inhaberschaft	37
3) a.)	Bestimmung des Zeitpunktes	37
b.)	Stichtagsregelungen	38
II.)	Zuordnungs- und Versetzungsoptionen	38
1.) a.)	Grundsätzliches	38
b.)	Gestaltungsspielraum bzgl. Leistungsträger / „Underperformer“	39
2.)	tatsächlicher Nachweis der Durchführung einer solchen Organisationsänderung	39
3.)	Einklang mit kollektivrechtlichen (Tarifvertrag) und individualrechtlichenVorgaben
a.)	missbräuchlicheGestaltungen	39
b.)	Versetzungen i.S.d. §§ 95 III , 99 BetrVG	39
c.)	Zuordnungsentscheidung jenseits einer Versetzung	40
III.)	Kündigungen im Zusammenhang mit Betriebs(- teil)übergang und die Gestaltung der Sozialauswahl	40
1.)	Betriebsbedingte Kündigung durch den Veräußerer nach § 613a IV 1 BGB ?	40
a.)	Komplementärfunktion des § 613a Abs. 4 ggü. Abs. 1	40
b.)	Reichweite Kündigungsverbot	40
c.)	Kündigung vor Betriebsübergang, um überhaupt einen Betriebsübergang zu ermöglichen	41
d.)	punktuelle Streitgegenstandstheorie	41
2.)	Verhältnis von § 1 KSchG und § 613a Abs. 4 BGB	41
a.)	§ 613a Abs. 4 S.1 BGB als eigenes Kündigungsverbot im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG	41
b.)	Schutzbereich des § 613a IV 1 BGB	42
c.)	„Verbrauch“ des Schutzzweckes des § 613 a IV BGB	42
3.)	ist der durch die Arbeitnehmerzahl gem. § 23 I KSchG vermittelte Kündigungsschutz nach §§ 1 ff. KSchG ein Recht i.S. des §613a I 1 BGB ?	43
a.)	Auffassung BAG	43
b.)	Praxisfolgen	44
4.)	„Vergleichbarkeit“ im Rahmen der sozialen Auswahl nach § 1 III KSchG	44
a.)	arbeitsplatzbezogene Merkmale	44
b.)	Fehler bei der Sozialauswahl	44
5.)	Zusammenhang zwischen der Betriebsstruktur einerseits und dem Wirkungskreis der Sozialauswahl andererseits	46
a.)	Versetzungsklauseln und AGB- Kontrolle	46
b.)	Versetzungsklauseln und kündigungsrechtl. Folgen	46
c.)	Standortbezogene Direktionsklauseln	47
d.)	Unternehmensweite Versetzungsklauseln	47
e.)	Konzernversetzungsklauseln	49
f.)	Arbeitsverträge ohne (ausdrückliche) Regelung zur standortbezogenen Versetzbarkeit	50
g.)	Konsequenzen für die Vertragsgestaltung	50
h.)	Resümee zur Sozialauswahl	51
IV.)	Widerspruchsrecht nach § 613a VI BGB	51
1.)	Einführung	51
2.)a.)	„Rechtsfolgenverweigerungsrecht“	52
b.)	bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht	52
c.)	konkludenter Widerspruch	52
3.)	Vereinbarungen über einen Verzicht auf Widerspruchsrecht	53
4.)	Konsequenzen für die den Widerspruch ausübenden Mitarbeiter	53
a.)	Rechtsfolgen des wirksam ausgeübten Widerspruchs EXKURS Ende	55
b.)	Zwischenergebnis	56
c.)	Wirksamkeit betriebsbedingter Kündigungen durch den Veräußerer, wenn dieser Neueinstellungen während der Widerspruchsfrist vorgenommen hat	57
d.)	Auswirkung des Widerspruchsrechtsauf die Sozialauswahl (§ 1 III KSchG)	59
V.)	Auflösung der Teilbetriebsstrukturen im Veräußerer – Betrieb	61
VI.)	Zerschlagung der übernommenen wirtschaftlichen Einheit durch den Erwerber	62
1.) a.)	tatsächliche Fortführung	62
b.)	Neustrukturierung	62
c.)	„Zerschlagungsmodell“	62
VII.)	Belegschaftswechsel durch Austauschkündigung	63
1.)	Allgemeines	63
2.)	Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe	63
3.) a.)	betriebliche Erfordernissei.S. von § 1 II KSchG : innerbetrieblichen / außerbetriebliche Gründe	64
b.)	unternehmerische Entscheidung	64
VIII.)	Arbeitnehmerüberlassung ( Leiharbeit )	65
1.)	Einsatz der Veräußerer - Mitarbeiter als Leiharbeitnehmer im übergegangenen Betriebsteil	65
a.)	Verhältnismäßigkeitsgrundsatzund betriebsbedingte Änderungskündigung	65
b.)	Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur zu geringerem Entgelt	66
2.)	Rechtsbeziehungen bei Leiharbeit	66
IX.)	Einschaltung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft( BQG ) („über Bande spielen“ )	66
1.)	Zweck von BQG	67
2.)	Funktionsweise „BQG-Modell“	67
3.)	dreiseitiger Vertrag	67
4.)	Zentrales Problem : Aufhebungsverträge a.)Unwirksamkeit	68
5.)	BQG und § 1 III KSchG	69
6.) a.)	Widerruf des Aufhebungsvertrags nach §§ 355, 312 I 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB	69
b.)	Anpassung / Aufhebung des Aufhebungsvertrags nach § 313 BGB	70
7.)	BQG- Modell und Wiedereinstellungsanspruch	70
	Resümee	70
	ANHANG	73

Textprobe:

Kapitel ffe.), Kritische Würdigung der BAG – Rechtsprechung:

Aus der Tatsache, dass ein Arbeitsmittel für die Verfolgung des Betriebszwecks unerlässlich ist, folgt gerade nicht automatisch, dass es für die wirtschaftliche Einheit wesentlich und damit identitätsprägend ist. Die Unverzichtbarkeit einer materiellen Ressource für den vom Auftragnehmer gesteuerten Wertschöpfungsprozess bedeutet lediglich, dass sie dem Auftragnehmer als sein Betriebsmittel zuzurechnen ist . Ob dieses Betriebsmittel wesentlich ist, ist eine ganz andere Frage, die nach anderen Kriterien zu beurteilen ist.

Die Unerlässlichkeit macht jedoch die „Schere des Friseurs“ noch nicht zu identitätsprägenden, wesentlichen Betriebsmitteln.

Auch die zweite Erwägung ist wenig hilfreich. Ob die Betriebsmittel auf dem freien Markt erhältlich sind und ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist, kann für die Bedeutung des sächlichen Betriebsmittels für den Wertschöpfungsprozess nicht entscheidend sein.

Denn sonst wären Schusswaffen im Rahmen der Übernahme eines Bewachungsvertrages folglich als so identitätsprägend anzusehen, dass allein ihre Weiternutzung durch den Auftragsnachfolger unabhängig von der Übernahme der Belegschaft zu einem Betriebsübergang führt.

Die Frage nach dem Kern der Wertschöpfung ist zwar ein zutreffendes, jedoch anhand der tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls noch konkretisierungsbedürftiges Kriterium.

Eine solche Konkretisierung lässt die bisherige Rechtsprechung jedoch nur ansatzweise erkennen.

Sowohl in der Forschungsschiff-Entscheidung als auch in der Druckservice-Entscheidung geht das BAG kurz auf die (fehlende) Bedeutung der Belegschaft für die Identität der wirtschaftlichen Einheit ein.

Die Einordnung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung wird jedoch überhaupt nicht bzw. allein mit dem Kriterium der Unverzichtbarkeit begründet.

Auch in der Flughafen-Entscheidung findet sich an keiner Stelle eine nähere Erläuterung des Merkmals „Kern der Wertschöpfung“.

Im Ergebnis ist dem BAG zwar zuzustimmen, weil das erzielte Arbeitsergebnis maßgeblich auf den sächlichen Betriebsmitteln beruht.

Die Qualifizierung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung hätte aber jeweils näher begründet werden müssen, um die Entscheidungen nachvollziehbar zu machen und dem Rechtsanwender verlässliche Kriterien für zukünftige Fälle an die Hand zu geben.

Der EuGH hat eine Entwicklung angestoßen, die kaum noch die Durchführung einer Auftragsneuvergabe ohne Betriebsübergang zwischen den Auftragnehmern erlaubt .

Das „riecht“ stark nach ergebnisorientiertem Judizieren.

Beachtenswert in diesem Kontext, wenn auch im Kern überzogen, der Satz Hanaus, dass die Maßstäbe des EuGH „ebenso viel- wie nichtssagend“ seien. Nichts sagen sie, weil sie lediglich Indizien für die am Einzelfall zu orientierende Gesamtbetrachtung liefern und deren Ergebnis nur selten sicher vorhersagbar erscheinen lassen. Viel sagen sie, weil sie die entscheidende Frage - die der Identität(swahrung) - benennen und mit Kriterien, vor allem dem Sieben-Punkte-Katalog, unterfüttern.

fff.) abschließende Anmerkungen zur jüngsten - in Reaktion auf „Güney-Görres“ - ergangenen BAG-Rechtsprechung:

1.) Um eine zersplitterte und kaum noch vorhersehbare Einzelfallrechtsprechung zu vermeiden, könnte ein völlig anderer Lösungsansatz darin bestehen, die Fälle der Auftragsneuvergabe schlechthin aus dem Anwendungsbereich von § 613a BGB auszunehmen.

1.) Schließlich soll hervorgehoben werden, dass der Rechtsprechungswandel für die Gestaltungspraxis keineswegs nur Einschränkungen bringt. Dies gilt dann, wenn - zum Beispiel im Rahmen konzerninterner Umstrukturierungen und der Aufspaltung in eine Besitz- und eine Betriebsgesellschaft oder allgemein bei Betriebsführungsvereinbarungen - der Übergang von Personal auf den Funktionsübernehmer konzeptionell gerade erwünscht ist.

Musste hier bislang die Klippe umschifft werden, dass es erheblich gegen einen Betriebs- und damit Personalübergang sprach, wenn die wesentlichen Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Nutzung und Erhaltung des Inventars beim Veräußerer verblieben, so ermöglicht die neue Rechtsprechung nunmehr eine wesentlich freiere Zuordnung der Arbeitnehmer, da allein entscheidend ist, wer die Tätigkeit mit den Sachmitteln in ihren bisherigen betrieblichen Funktionszusammenhängen übernimmt.