Consulting for Shares - Alternative Vergütungsformen für Emissionsberater in der New Economy

Es ist grundsätzlich zu klären, in welcher Höhe eine Forderung seitens des Beraters entsteht. Für den Fall, daß der variable Vergütungsanteil in Form einer Equity-Beteiligung als Einnahme im Rahmen der Beratertätigkeit zu qualifizieren ist, entsteht eine Forderung in Höhe von 100 % der erbrachten Leistung. Sieht man jedoch in der Emissionsberatung gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen eine Einlage des Beraters, so entsteht eine Forderung nur, soweit Geld als Abgeltung vereinbart wurde. Eine gesellschaftsrechtliche Einlage kann als Bar- oder Sacheinlage bei Gründung einer Gesellschaft oder zum Zweck der Kapitalerhöhung getätigt werden.132 Paragraph 27 Abs. 1 Satz 1 AktG definiert Sacheinlagen als Einlagen, „die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind“. Dabei gilt als wichtigste Voraussetzung gem. § 27 Abs. 2 AktG, daß nur solche Vermögensgegenstände eine Sacheinlage sein können, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Nach Döllerer ist diese Voraussetzung bei Dienstleistungen nicht gegeben, da hier zu viele persönliche Risikofaktoren Einfluß auf den Wert der Leistung haben, und somit nur eine grob geschätzte Bewertung möglich ist.133 Außerdem sind Dienstleistungen gem. § 27 Abs. 2 2. Hs. AktG explizit nicht als Sacheinlage anzuerkennen.134 Demnach liegt handelsrechtlich in diesem Fall keine Einlage des Emissionsberaters in die zu beratende Gesellschaft vor. Im Steuerrecht folgt die herrschende Literaturmeinung der bisherigen Rechtsprechung und kommt ebenfalls zu dem Ergebnis, daß (Dienst-)Leistungen nicht als Einlage zu qualifizieren sind. So verweist z.B. Döllerer auf den Beschluß des Großen Senats135, nach dem die grundsätzliche Voraussetzung für eine Einlage im steuerrechtlichen Sinne das Vorliegen eines bilanzierungsfähigen Vermögensvorteils ist. Darunter ist ein Wirtschaftsgut i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG zu verstehen, das zu einer Vermögensmehrung in der Bilanz führt.136 Durch die Inanspruchnahme einer Dienstleistung kommt es jedoch weder zu einer Vermehrung der Aktiva, noch zu einer Verminderung der Passiva.137 Demnach sind Dienstleistungen auch im Steuerrecht als nicht einlagefähig anzusehen. Zwar bezieht sich der Senatsbeschluß in seinem Wortlaut nur auf Nutzungen, der BFH hat jedoch in einem späteren Urteil ausdrücklich festgelegt, daß die „Entscheidungs- [...]

sellschaftsanteilen den gewerblichen Einkünften zugeordnet, wenn innerhalb der letzten fünf Jahre eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung i.H.v. mindestens 1 % bestanden hat. Treffen weder die Voraussetzungen des § 23 EStG noch die des § 17 EStG zu, ist die Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenen Gesellschaftsanteilen nicht steuerpflichtig. Gemäß R 140 (1) Abs. 1 EStR greift § 17 EStG nicht, wenn die veräußerten Anteile zum Betriebsvermögen der Gesellschafter gehören. In dem Fall ist die Veräußerung im Rahmen der Gewinnermittlung nach §§ 4 und 5 EStG stets steuerpflichtig zu erfassen.131 Der Veräußerungsgewinn wird gem. § 23 Abs. 3 Satz 1 EStG und gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG ermittelt, indem man vom Veräußerungspreis sowohl die bei der Veräußerung entstandenen Kosten, als auch die Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile abzieht. Da in o.g. Beispiel jedoch eine verdeckte Einlage seitens der Gesellschafter vorliegt, tritt gem. § 23 Abs. 3 Satz 2 EStG und § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG an die Stelle des Veräußerungspreises der gemeine Wert der Anteile. Die Gesellschafter A und B haben den steuerbaren Veräußerungsgewinn gem. § 3 Nr. 40 Buchst. a), b), c) und j) EStG n. F. nach dem Halbeinkünfteverfahren zu versteuern, d.h. der Veräußerungspreis ist zur Hälfte steuerbefreit. Im Gegenzug dürfen gem. § 3c Abs. 2 EStG n. F. die Veräußerungskosten auch nur hälftig zum Abzug gebracht werden. Soweit der Veräußerungsgewinn steuerfrei bleibt, wird außerdem gem. § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG n. F. eine begünstigte Besteuerung nach der Fünftelungsregelung (§ 34 Abs. 1 EStG) ausgeschlossen. Die Halbeinkünftebesteuerung gilt für Einkünfte aus Anteilsveräußerungen im Sinne der §§ 16, 17 und 23 i.V.m. 22 EStG. Bei Veräußerungsgewinnen aus Gesellschaftsanteilen, die bei den Gesellschaftern dem Betriebsvermögen zugeordnet waren, ist jedoch gem. § 3 Nr. 40 Satz 5 EStG als Voraussetzung für die hälftige Befreiung der Gewinne eine einjährige Behaltefrist vorgesehen. [...]

4.1.1.2 Besteuerung des Veräußerungsgewinns auf Gesellschafterebene Die als verdeckte Einlage qualifizierte Hingabe von GmbH-Anteilen ist sowohl gem. § 23 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2 EStG 125, als auch nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG einer Veräußerung dieser Anteile gleichzustellen. Für die steuerliche Beurteilung des Tatbestands ‚Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen’ ist zunächst zu klären, ob die Beteiligung im Privat- oder Betriebsvermögen gehalten wird. Geht man davon aus, daß die Gesellschafter ihre Anteile im Privatvermögen halten, so ist zu prüfen, innerhalb welches Zeitraums die Anteile an der XGmbH veräußert wurden. Für den Fall, daß sie innerhalb der Spekulationsfrist von einem Jahr veräußert wurden, ist der Veräußerungsgewinn unter § 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu subsumieren. Gem. § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG hat diese Vorschrift als „lex specialis“126 Vorrang gegenüber § 17 EStG. Für die Ermittlung der Spekulationsfrist und somit zur Beurteilung der Steuerverstrickung ist es notwendig, den Anschaffungszeitpunkt der GmbH-Anteile zu bestimmen.127 Grundsätzlich ist umstritten, ob überhaupt ein Erwerbsvorgang gegeben ist, oder ob nicht bei der Gründung der Gesellschaft von einer Herstellung auszugehen ist.128 Der BFH hat dazu jedoch entschieden, daß die Verpflichtung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft zur Leistung der Stammeinlage als Anschaffungsgeschäft zu sehen ist.129 Demnach ist also bei Gründung einer GmbH eine Anschaffung von Gesellschaftsanteilen i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG gegeben.130 Wenn § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht greift, weil der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung der Gesellschaftsanteile größer als ein Jahr ist, sind die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EStG n. F. zu prüfen. Danach wird die Veräußerung von Kapitalge- [...]