Die Beteiligungspublizität nach Art. 20 BEHG unter besonderer Beachtung der Effektenleihe ("Securities Lending") und der Gruppentatbestände

MA-Thesis / Master von Daniel Widmer

Einleitung:

Kaum ein Rechtsgebiet unterstand in den letzten Jahren einem dermassen intensiven Wandel- und Revisionsprozess wie das Finanzmarktrecht. Während mit dem Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (SR 956.1; nachfolgend FINMAG) die Aufsichtstätigkeit über die unterschiedlichen finanzmarktrechtlichen Gesetze zusammengefasst und eine einzige überwachende Behörde (FINMA) installiert wurde, unterstanden vor allem das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (SR 954.1; nachfolgend BEHG) und noch viel intensiver die dazugehörende Verordnung der EBK bzw. FINMA einem rasanten Wandel.

Der Gesetzgeber und die EBK als damalige Verordnungsgeberin wurden in den Jahren 2006 und 2007 durch eine Häufung versteckter feindlicher Übernahmen von schweizerischen Industriegesellschaften durch ausländische Investoren aufgeschreckt. Die Ereignisse offenbarten, dass die Bestimmungen über die Melde- und Offenlegungspflichten dem Ziel der Transparenz nicht mehr gerecht wurden. Die Reaktion darauf war eine Welle von Revisionen. Innerhalb von knapp zwei Jahren erfuhren die Regelungen der Melde- und Offenlegungspflichten viermal materielle Änderungen. Die vorliegende Masterarbeit soll einen Überblick über den aktuellen Stand im Bereich der börsenrechtlichen Beteiligungspublizität geben. Im Speziellen werden problematische Bereiche der Offenlegung, d.h. die Effektenleihe, die Behandlung von gemeinsamen Absprachen bzw. organisierten Gruppen und ferner die Finanzinstrumente, behandelt. Die geltenden Regelungen sollen dabei kritisch hinterfragt und gewürdigt werden. Auf die Ausnahmen und Erleichterungen von der Melde- und Veröffentlichungspflicht, den Vorabentscheid, den konkreten Meldeinhalt und die mit der Meldepflicht verknüpfte Informationspflicht der Gesellschaft gemäss Art. 21 BEHG wird aufgrund des Umfangs dieser Arbeit nicht eingegangen.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 3, Voraussetzungen der Meldepflicht:

Art. 20 Abs. 1 BEHG statuiert die Voraussetzungen der börsenrechtlichen Meldepflicht. Danach ist gegenüber der Gesellschaft und den Börsen meldepflichtig, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet.

3.1, Meldepflichtige Titel:

3.1.1, Aktien und Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte:

Das Börsengesetz legt als meldepflichtige Titel Aktien und Erwerbs- bzw. Veräusserungsrechte bezüglich Aktien fest (vgl. II.3.3.4 bezüglich den Erwerbs- und Veräusserungsrechten). Der Gesetzeswortlaut schliesst den weitergehenden Begriff der Beteiligungspapiere aus. Massgeblich ist somit nicht die Kapital-, sondern alleine die Stimmrechtsbeteiligung. Darunter fallen Namen- und Inhaberaktien, nicht jedoch die stimmrechtslosen Partizipationsscheine, Genussscheine oder gewöhnlichen Anleihensobligationen. Konsequenterweise legt Art. 20 Abs. 2 BEHG fest, dass die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien einem Erwerb gleichgestellt und somit meldepflichtig ist. Die Formulierung in Art. 9 BEHV-FINMA (Beteiligungspapiere) ist in diesem Kontext als unzutreffend und über den Gesetzeswortlaut hinausgehend zu betrachten. Unerheblich ist, ob die Stimmrechte ausübbar sind oder nicht.

3.1.2, Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz:

Die Aktien und Erwerbs- bzw Veräusserungsrechte bezüglich Aktien müssen von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz stammen. Gemeint ist dabei der statutarische Sitz. Die Abkehr von der Inkorporationstheorie im übernahmerechtlichen Entscheid EBK v. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton, Paris und TAG Heuer International S.A., Luxemburg vom 30. September 1999 kann nicht auf die börsenrechtliche Offenlegungspflicht übertragen werden. Art. 22 Abs. 1 BEHG ist offener formuliert und verlangt nicht den Sitz der Zielgesellschaft in der Schweiz, sondern lediglich, dass es sich bei dieser um eine schweizerische Gesellschaft handelt. Eine solche kann gemäss EBK bzw. FINMA vorliegen, wenn das Entscheidungszentrum und die tatsächliche Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegen. Der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 BEHG dagegen ist unmissverständlich und verlangt den Sitz der Gesellschaft in der Schweiz.

3.1.3, Kotierung der Beteiligungspapiere in der Schweiz:

Die Beteiligungspapiere der betroffenen Gesellschaft müssen mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sein. Unter der Kotierung wird gemäss Legaldefinition die Zulassung zum Handel an der Haupt- oder Nebenbörse verstanden. Unbedeutend ist die Stimmfähigkeit der Beteiligung. Zu beachten ist jedoch, dass die Kotierung des meldepflichtigen Beteiligungspapiers selbst keine Bedingung für das Bestehen der Meldepflicht ist. In der Konsequenz bedeutet dies, dass bei Gesellschaften, welche nur stimmrechtslose Beteiligungspapiere kotiert haben, sich die Meldepflicht auf die nichtkotierten Aktien erstreckt. Neben schweizerischen sind auch ausländische Transaktionen von Aktien von der Meldepflicht erfasst, solange die Voraussetzungen des Gesellschaftssitzes und der mindestens teilweisen Kotierung in der Schweiz gegeben sind. Eine andere Handhabung in diesem Bereich würde eine einfache Umgehung der Meldepflicht ermöglichen (durch sog. Cross-Border-Geschäfte) und dem Gesetzesziel entgegenstehen.