Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die VOB/B

Verweisung auf die VOB/B vornimmt, und somit spätestens bei der nächsten Änderung der VOB/B die Privilegierung entfällt.125 Demgegenüber zu stellen ist aber, dass sich nach der Rechtsprechung des BGH die Privilegierung der VOB/B eben nicht auf einer aus § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG (a.F.) bzw. nunmehr aus den §§ 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b ff des BGB entnommenen gesetzgeberischen Wertung stützt. Die Annahme, dass eine dynamische Privilegierung der VOB/B dem Prinzip des Rechtsstaates widerspreche und es sich somit nur um eine statische Privilegierung handeln könne, muss entgegengesetzt werden, dass es sich bei der VOB/B vielmehr um eine eingeschränkte dynamische Privilegierung handelt. Nach Meinung eines Vertreters der Literatur stellt gerade § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG (a.F.) die Ausgewogenheit der VOB/B nicht zur Disposition. Vielmehr macht er sie zur Bedingung der Privilegierung. Solange die VOB/B aber trotz der dynamischen Verweisung ihren ausgewogenen Charakter beibehält, bleibt auch somit die dynamische Verweisung demokratisch legitimiert und im Willen des parlamentarischen Gesetzgebers verankert. Das gilt erst Recht nach der unmissverständlichen Äußerung des Gesetzgebers in der Entwurfsbegründung des § 308 Nr. 5. 126 Ob die Vorraussetzung der Privilegierung der VOB/B aber auch weiterhin erfüllt sind, müssen erst die Gerichte bzw. in letzter Instanz der Bundesgerichtshof entscheiden. Es muss auch noch darauf hingewiesen werden, dass eventuell europarechtlich gesehen Probleme auftreten könnten, was die Privilegierung der VOB/B betrifft. So sprechen viele Gründe dafür, dass die Verkürzung der Gewährleistungsfrist durch § 13 Nr. 4 Abs. 1 und 2 VOB/B nicht vereinbar ist mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 EWG vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Diese Problematik muss aber letztendlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) entscheiden.127 [...]

b) des BGB getreten. Die §§ 308 Nr. 5 b) und 309 Nr. 8 b) BGB wurden aber geringfügig abgeändert.119 Demnach gilt die Unwirksamkeit fingierter Erklärungen und einer Erleichterung der Verjährung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen „nicht für Verträge, in die Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen insgesamt einbezogen ist.“ Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme vom 13.07.2002 aber nicht auf die Privilegierung der VOB/B ein. Leider gilt dies auch für die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags vom 09.10.2002.120 Die von der Literatur aufgezeigte Problematik, welche die Privilegierung VOB/B mit sich bringt, wurde dabei nicht beachtet.121 So hätte der Gesetzgeber hier die Möglichkeit gehabt, das Dunkel, dass die VOB/B umgibt zu beseitigen und für Klarstellung zu sorgen.122 Stattdessen weckt der jetzige gesetzgeberische Wortlaut bei Vertretern der Literatur Zweifel daran, ob es bei der Privilegierung der VOB/B als Ganzes bleiben kann123, oder ob jede der 18 VOB-Regelungen einer isolierten Inhaltskontrolle bzw. einem Vergleich mit dem neuen Schuldrecht zu unterziehen ist.124 Die Aussage, dass die Privilegierung der VOB/B wegfallen müsse, begründet sich auf der Tatsache, dass das neue Recht die VOB/B ausdrücklich nur an zwei Stellen privilegiert ist und auf die Auffassung, das der Gesetzgeber lediglich eine statische [...]

7.3.1 Einbeziehung der VOB/B 2002 Das neue BGB enthält in §§ 308 Nr.5 (fingierte Erklärungen) und in §§ 309 Nr. 8 b., ff., (Erleichterung der Verjährung) auch weiterhin Ausnahmen für das Klauselverbot, vorausgesetzt die VOB wurde als Ganzes vereinbart. So hat der Gesetzgeber nun unmissverständlich im Wortlaut des BGB´s festgelegt, dass die VOB als solches nur noch insgesamt vereinbart werden darf. Dies ergänzt zwar die bisherige Regelung in § 23 Abs. 2 Nr.5 AGBG, wird aber wahrscheinlich in der Praxis nur geringe Auswirkungen haben. Dies liegt daran, dass nach einer Auffassung in der Literatur die VOB/B auch schon wie bisher mit „ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen“ vereinbart werden muss, damit die VOB als Ganzes dem Vertrag zu Grunde liegt. Die üblichen zusätzlichen individuellen oder formularvertraglichen Vereinbarungen zur VOB/B werden auch in Zukunft stets ein Risiko für den Verwender dieser Klauseln darstellen, vorausgesetzt sie stören den ausgewogenen Charakter der VOB.117 7.3.2 Neuregelung zur Privilegierung der VOB/B 2002 Nach der bis 31.12.2001 geltenden Rechtslage ergab sich die Privilegierung der VOB/B durch die Regelung des AGB-Gesetzes aus § 23 Abs. 2 Nr. 5. Eine ausdrückliche Privilegierung ergab sich aber nach § 10 Nr. 5 (a.F.) und § 11 Nr. 10 f (a.F.) des AGBGesetzes nur für die fingierte Erklärung bzw. für die Verkürzung von Gewährleistungsfristen. Die Rechtsprechung entwickelte dann daraus die insgesamte Privilegierung der VOB/B, vorausgesetzt sie ist „als Ganzes“ vereinbart.118 Im Zuge der Schuldrechtsreform wurde mitunter auch das AGB-Gesetz in das Bürgerliche Gesetzbuch eingegliedert. § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG ist somit aufgelöst worden. Damit sind ab dem 01.01.2002 anstelle der Paragraphen §§ 10 Nr. 5 (a.F.) und 11 Nr. 10 f (a.F.) des AGB-Gesetzes die Regelungen des §§ 308 Nr. 5 b) und 309 Nr. 8 [...]