Die Anwendbarkeit des Paragraphen 315 BGB auf die Gaspreise im deutschen Energiemarkt

Diplomarbeit von Wolfgang Stannek

Einleitung:

Die deutsche Energiewirtschaft durchläuft gegenwärtig einen einschneidenden Veränderungsprozess. Seit Mitte der 90er Jahre haben sich durch den Erlass der EU-Binnenmarktrichtlinien für Strom und Erdgas die Rahmenbedingungen für die leitungsgebundene Energieversorgung in den Mitgliedsstaaten der europäischen Union grundlegend verändert. In Deutschland erfolgte die Umsetzung der Richtlinien größtenteils durch die zweimalige Neufassung des Energiewirtschaftsrechts in den Jahren 1998 und 2005. Damit sind auch in Deutschland die äußeren Rahmenbedingungen für einen freien Wettbewerb in der bisher monopolistisch geprägten Elektrizitäts- und Gaswirtschaft geschaffen worden.

Trotz der erfolgten Änderungen wird insbesondere von Haushalts- und Kleingewerbekunden (HuK-Kunden) regelmäßig eingewendet, dass es trotz einer rechtlichen Marktöffnung auf dem deutschen Erdgasmarkt immer noch an einem faktischen Wettbewerb fehle. Im Fokus der Kritik stehen dabei die hohen Entgelte für die Erdgasbelieferung sowie die - trotz der rechtlichen Marktöffnung - bisher nicht bestehende Möglichkeit auf preisgünstigere Gasanbieter auszuweichen.

Besonders Kritiker hoher Entgelte haben in letzter Zeit, nachdem einige Gasversorgungsunternehmen die Gaspreise in ihren Lieferverträgen erhöht haben, die Zahlung ihrer Erdgasrechnung mit dem Hinweis auf eine vermutete Unbilligkeit der Preiserhöhung im Sinne von § 315 BGB verweigert. Sie verlangen eine Offenlegung der internen Preiskalkulation der Gasversorgungsunternehmen, um nachprüfbar zu machen, dass die Preiserhöhung der Billigkeit entspricht.

Die Gasversorger halten dem entgegen, dass das Erdgas zu allen anderen Energieträgern, insbesondere zum leichten Heizöl, in einem Substitutionswettbewerb („als-ob-Wettbewerb“) stehe. Eine Überprüfung der Gaspreise nach § 315 BGB scheitere somit bereits daran, dass sich die Gaspreise im Wettbewerb bilden und eine nach klassischen Vorstellungen einseitige Leistungsbestimmung im Sinne von § 315 BGB nicht erfolge. Des Weiteren sei die Billigkeit der Gaspreise, sofern diese einer gerichtlichen Kontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB zugänglich sind, nicht über die Offenlegung der Kostenkalkulation sondern durch einen Preisvergleich mit den Konkurrenzprodukten festzustellen.

Die aktuelle und in der Gasversorgungswirtschaft teilweise heftig geführte Diskussion um die Grenzen des Bestimmungsrechts einer Vertragspartei, insbesondere um die den Gerichten durch § 315 Abs. 3 zugewiesene Billigkeitskontrolle einer vermutet unbilligen Bestimmung der Gegenleistung einer Vertragspartei, wirft eine schon seit langem als schwierig angesehene Kernfrage des Vertragsrechts auf. Der Ursprung der Problematik liegt überwiegend darin, dass die höchstrichterliche Monopolrechtsprechung und die Rechtsprechung zu den Interimsverträgen, speziell im Elektrizitätsbereich, schon früh über den originären Anwendungsbereich des § 315 BGB hinausgegangen ist.

Da eine klare Differenzierung zwischen den verschiedenen Energieträgern bisher nicht hinreichend erfolgt ist, ist in der obigen Diskussion inzwischen eine Verwässerung der Thematik eingetreten. Es herrscht deshalb teilweise Unklarheit „ob“ die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 315 BGB auf dem Gasmarkt gegeben sind und „wie“, bei Vorliegen der Voraussetzungen, der Billigkeitsmaßstab der Gaspreiskontrolle ausgefüllt werden soll.

Die Grundlegende Fragestellung lautet demnach, ob Gaspreise einer Billigkeits-kontrolle nach § 315 BGB zugänglich sind und welche Wertmaßstäbe bei gegebener Anwendbarkeit für den Nachweis der Billigkeit angesetzt werden sollen.

Gang der Untersuchung:

Die vorliegende Diplomarbeit ist in sechs aufeinander aufbauende Kapitel eingeteilt, welche zur besseren Übersicht durch Abbildungen ergänzt werden. Um dem Leser ein besseres Verständnis für die gegenwärtig geführte Diskussion um die Anwendbarkeit des § 315 BGB auf die deutschen Gaspreise zu ermöglichen, ist es unerlässlich zunächst die rechtlichen und ökonomischen Besonderheiten der deutschen Gaswirtschaft darzustellen.

Zu diesem Zweck wird in Kapitel zwei auf das Phänomen der Leitungsgebundenheit der Erdgaswirtschaft und die sich daraus ergebenden Probleme für einen freien Wettbewerb eingegangen.

Eine Betrachtung der für die Gesamteinschätzung ebenfalls wichtigen Prozesse der rechtlichen Liberalisierung der Erdgaswirtschaft erfolgt in Kapitel drei. Nach einer kurzen Darstellung der Entwicklungsgeschichte des Erdgassektors, liegt im Weiteren der Fokus der Untersuchung auf den 1998 und 2003 erlassenen EU-Binnenmarktrichtlinien für Erdgas und deren Einfluss auf die Entwicklung der nationalen rechtlichen Rahmenbedingungen.

Im vierten Kapitel wird ein Überblick über die Marktstruktur und die Wertschöpfungskette der Gaswirtschaft gegeben. Im Vordergrund dieser Analyse stehen die strukturellen Veränderungen, die zu einem Großteil auf den vorher beschriebenen Liberalisierungsprozess zurückzuführen sind. Dabei wird in dem zweiten Teil des vierten Kapitels ausführlich auf die Gaspreisbildung nach dem Anlegbarkeitsprinzip eingegangen.

Im fünften Kapitel wird näher untersucht, ob die Voraussetzungen einer Billigkeitskontrolle von Gaspreisen gemäß § 315 Abs. 3 BGB gegeben sind und inwieweit kartellrechtliche Bestimmungen und der beschriebene Liberalisierungsprozess einer gerichtlichen Preiskontrolle im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB eventuell entgegenstehen. Dabei wird nach der Klärung des Anwendungsbereichs des § 315 BGB auf den Maßstab des „billigen Ermessens“ nach § 315 Abs. 1 BGB und dessen Verhältnis zu den kartellrechtlichen Maßstäben eingegangen. Am Ende des fünften Kapitels wird schließlich die Frage nach der Übertragbarkeit des § 315 BGB auf Gaslieferungsverträge beantwortet.

In Kapitel sechs werden in einem Fazit die wesentlichen Erkenntnisse dieser Arbeit festgehalten.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 4 A I, Marktstruktur der deutschen Gasindustrie:

Deutschland kommt mit einem Anteil an der europäischen Gesamtnachfrage nach Erdgas in Höhe von ca. 20% die Stellung des größten Gasverbrauchers in der Europäischen Gemeinschaft zu. Somit ist die Bundesrepublik von rechtlichen Änderungen und der praktischen Ausgestaltung des Binnenmarktes besonders stark betroffen. Auch wenn Deutschland mit einer Gasproduktion von rund 20% ein signifikanter Gasproduzent ist, werden rund 80% der deutschen Gasnachfrage über Importe aus anderen Ländern gedeckt.

Zurzeit sind in der Bundesrepublik Deutschland mehr als 750 Gasversorgungsunternehmen tätig, die verschiedene Aufgaben der Versorgung übernehmen. Im Wesentlichen lässt sich die Struktur des Gasmarktes in drei verschiedene Marktsegmente bzw. Marktstufen unterteilen, die zusammengenommen die energiewirtschaftliche Wertschöpfungskette bilden: 1. Produktion (Ferngasstufe mit Direktzugang aus Import/Produktion), 2. Transport (Ferngasstufe ohne Direktzugang aus Import/Produktion), 3. Verteilung (Weiterverteilerstufe auf regionaler/lokaler Ebene).

Wie in der folgenden Grafik ersichtlich bilden im Wesentlichen 16 Unternehmen die importierende und (überregional) verteilende Ferngasstufe. Annähernd 10 regionale und rund 700 lokale Gasversorger sorgen für die Verteilung des Gases an die Endkunden (siehe Abbildung 2: Struktur der deutschen Gasindustrie).

In Bezug auf die Eigentumsverhältnisse in den einzelnen Marktstufen lässt sich feststellen, dass sich die produzierenden Gasunternehmen und die überregionalen Ferngasgesellschaften ausschließlich in Privatbesitz befinden, wohingegen sich regionale und lokale (Weiter-)Verteiler zum überwiegenden Teil in Landes- und Kommunalbesitz befinden. Letztere weisen aber auch regelmäßig die Form gemischt-öffentlich-privatwirtschaftlicher Unternehmen auf.

Entsprechend der „Besonderheitenlehre“ wurde die gesamte Gasversorgung lange Zeit als ein natürliches Monopol angesehen. Diese Sichtweise ist mittlerweile erheblich differenzierter und lässt sich insbesondere auf die in Kapitel drei beschriebene Entwicklung der rechtlichen Rahmenbedingungen zurückführen. Im Hinblick auf die oben dargestellte mehrstufig aufgebaute Wertschöpfungskette, lässt sich einerseits der „relevante Markt“ (s. u.) für die Erstbelieferung von Weiterverteilern durch überregionale Ferngasunternehmen sachlich von dem regionalen Weiterverteilermarkt unterscheiden. Zum anderen ist bei der Belieferung von Endkunden der Markt zur Versorgung von Haushalts- und Kleingewerbekunden von dem zur Belieferung von Industriekunden abzugrenzen. Problematisch ist jedoch, dass eine funktionale Zuordnung der einzelnen Unternehmen zu den jeweiligen Funktionsbereichen, mangels eindeutiger Abgrenzungskriterien und aufgrund der vertikalen Integration der einzelnen Marktsegmente, relativ schwierig ist. Um feststellen zu können, auf welcher der drei Markstufen die Kriterien eines nicht angreifbaren natürlichen Monopols erfüllt sind, ist eine detaillierte Analyse der funktionalen Teilbereiche im Sinne des „relevanten Marktes“ erforderlich.

Exkurs: Definition und Abgrenzung des relevanten Gasmarktes: Der Begriff des „relevanten Marktes“ ist von anderen ökonomischen Marktbegriffen zu unterscheiden. Die Definition des „Marktes“ hat als vorrangiges Ziel die Kräfte des Wettbewerbs, denen sich die tätigen Unternehmen zu stellen haben, systematisch zu ermitteln. Die bei der Definition des „relevanten Marktes“ erfolgende Abgrenzung des Marktes in einen sachlichen (produktbezogenen) und einen räumlichen (geographischen) Markt verfolgt den Zweck, zu ermitteln, welche der zueinander in Kon-kurrenz stehenden Unternehmen faktisch in der Lage sind, „[...] dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich jeglichem effektiven Wettbewerbsdruck zu entziehen.“ Insbesondere für die Bewertung eines konkreten Wettbewerbsfalls ist die kombinierte Betrachtung sowohl des sachlich als auch räumlich relevanten Marktes vielfach ausschlaggebend. Erst dadurch kann die wirtschaftliche Macht der beteiligten Unternehmen eingeschätzt und die Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkung bewertet werden.

Nach Ansicht der EG-Kommission ist bei der Bestimmung des relevanten Marktes in erster Linie das Konzept der „Nachfragesubstitutierbarkeit“ ausschlaggebend, insbesondere was die Preisentscheidung betrifft. Ein einzelnes bzw. mehrere Unternehmen sind grundsätzlich nicht dazu in der Lage die gegebenen Verkaufsbedingungen (z. B. den Preis) erheblich zu beeinflussen, wenn für Kunden die Möglichkeit besteht auf vor Ort verfügbare Substitute oder ortsfremde Anbieter auszuweichen. Nach Ansicht der Kommission besteht die Abgrenzung des relevanten Marktes im Wesentlichen darin, „[...] das den Kunden tatsächlich zur Verfügung stehende Alternativangebot zu bestimmen, und zwar sowohl in Bezug auf verfügbare Waren und Dienstleistungen als auch den Standort anderer in Frage kommender Anbieter.“ An dieser Stelle sei aber darauf hingewiesen, dass nicht die Frage der generellen Austauschbarkeit von Produkten im Vordergrund steht, sondern dass eine Umstellung ohne erheblichen Aufwand möglich ist.

Bezogen auf die gaswirtschaftliche Wertschöpfungskette erfüllen die Stufen der Produktion/Förderung sowie Handel/Verkauf - anders als die Transport- und Verteilungsebene - nicht alle Kriterien eines natürlichen Monopols.

Konzentration und Anbieter:

Marktliche Restrukturierung: In der gesamten Energiewirtschaft konnten in den letzten Jahren grundlegende strukturelle Veränderungen festgestellt werden. Insbesondere durch den Erwerb von Beteiligungen von überregionalen Ferngasgesellschaften und regionalen Weiterverteilern an lokalen und regionalen Endversorgungsunternehmen hat die Anbieterkonzentration auf dem Gasmarkt stark zugenommen und dadurch auch das Preis-findungsverhalten der Unternehmen beeinflusst.

Wesentliche Veränderungen der Marktstruktur haben sich insbesondere durch den Erwerb bedeutender Anteile durch die Ruhrgas AG, E.ON AG und RWE AG an kommunalen Gasunternehmen ergeben. Beispielsweise besitz Ruhrgas Minderheitsanteile in 8 regionalen und 15 lokalen Verteilungsunternehmen. E.ON´s Tochterunternehmen Thuega AG besitzt Beteiligungen in über 120 kommunalen und die Tochtergesellschaft E.ON Hanse AG in vergleichbarer Höhe an lokalen Versorgungsunternehmen. RWE verfügt durch das Tochterunternehmen Thyssengas GmbH über ein Netzwerk regionaler und lokaler Verteilungsunternehmen. Eine besonders hervorzuhebende marktliche Veränderung war der Erwerb sämtlicher Anteile der Ruhrgas AG, des größten deutschen Ferngasunternehmen mit einem Marktanteilanteil von ca. 58%, durch E.ON Anfang 2003. Des Weiteren fanden aber auch beachtliche Zusammenschlüsse in Richtung der obersten Marktstufe statt (sog. „upstream Integrationen“). Zum Beispiel haben Ruhrgas AG, Gas de France (GDF) und der weltweit größte russische Gasanbieter Gazprom, den slowakischen Gasleitungsmonopolisten Slovenský Plynárenský Priemysel (SPP) gekauft. Ruhrgas hält seinerseits 6,5% an Gazprom. RWE kaufte wiederum den tschechischen Gasmonopolisten Transgas.

Ansätze zu einem Gas-zu-Gas-Wettbewerb: Die erste gegenläufige Entwicklung der oben beschriebenen Integrationswelle war der Eintritt des überregionalen Gasanbieters Wingas im Jahre 1993. Das bedeutet, dass durch den Markteintritt der Wingas GmbH auf dem deutschen Gasmarkt, bereits schon vor Inkrafttreten des EnWG/1998 erste Ansätze eines brancheninternen Wettbewerbs zu erkennen waren. Allerdings gehört Wingas mit einem Marktanteil von rund 13% bislang zu den relativ kleineren Ferngasunternehmen und konzentriert sich überwiegend auf die Belieferung von andern Ferngasunternehmen. Außerdem könnte die starke bisherige Ausrichtung der Erdgasbeschaffung auf dem russischen Markt auch im Hinblick auf die Versorgungssicherheit potenzieller Kunden einen entscheidenden Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Wingas GmbH haben.

Weitere neu auftretende Anbieter, wie beispielsweise die Trianel GmbH (seit 1999) oder die Natgas AG (seit 2000), konnten bisher nur vereinzelt Kunden gewinnen und hatten bisher nur einen unwesentlichen Einfluss auf die Marktstruktur in Deutschland. Die EG-Kommission schätzte in ihrem ersten veröffentlichten Benchmarkingbericht im Jahre 2001, dass weniger als 5% der Großabnehmer ihren bisherigen Gasanbieter gewechselt hatten. Nach Ansicht der Kommission sind bis heute die Fortschritte hin zu einem wettbewerbsorientierten Erdgasmark immer noch sehr ent-täuschend. Gerade im Bereich der Haushaltskunden ist derzeitig noch kein Wechsel zu anderen Gasanbietern möglich.

Die Gründe für den sich eher schleppend vollziehenden Wettbewerbsprozess liegen zum Einen in dem bislang praktizierten Netzzugansgssytem, das bisher noch nicht zu einem marktfähigen Netzzugangsmodell geführt hat und zum Anderen in der fehlenden Freiheit der Versorgungsunternehmen bei der Wahl ihrer Gaslieferanten. Inwieweit das kürzlich in Kraft getretene zweite Gesetz zur Neuregelung des EnWG eine spürbare Marktöffnung des deutschen Gasmarkt bewirkt bleibt abzuwarten.