Die "Strukturierte Insolvenz"

Diplomarbeit von Claudius Welti

Einleitung:

Die vorliegende Arbeit trägt den Namen Die ‘Strukturierte Insolvenz’ – Der Beitrag der Insolvenzordnung zur Rekonstruierung der Wirtschaftlichkeit und der Struktur von insolventen Unternehmen. Die Motivation, sich mit diesem Thema umfassend auseinander zu setzen, ist seine permanente Aktualität.

Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der Verabschiedung der Insolvenzordnung insbesondere auch ein Sanierungsinstrument in Kraft zu setzen, das die Weiterführung von insolventen Unternehmen ermöglicht und dafür vorzunehmende Umstrukturierungen erleichtert. Das Konzept ‘Strukturierte Insolvenz’ versteht die Insolvenzordnung als solches und bedient sich ihrer Instrumente, um einen erfolgreichen Neustart in die Wege zu leiten. Die ‘Strukturierte Insolvenz’ ist der Begriff für ein Konzept der Praxis, das unter Beachtung seiner Grundsätze nachweislich einen Neustart von insolventen Unternehmen ermöglichen kann. Aufgrund dessen stellen sich folgende Fragen: Funktioniert das Konzept ‘Strukturierte Insolvenz’ nur unter bestimmten Voraussetzungen? Birgt das Insolvenzverfahren mehr Gefahren als Sicherheiten? Ist die Insolvenzordnung möglicherweise doch zu intransparent? Sind die Instrumente bzw. Sonderrechte doch zu ineffizient? Diese Fragen werden in dieser Arbeit durch ausgewählte Elemente der Insolvenzordnung beantwortet. Ein Grundsatz des Konzeptes ‘Strukturierte Insolvenz’ ist, dass bei einer Krise, mit voraussichtlich unausweichlicher Insolvenz als Folge, das Insolvenzverfahren schnellstmöglich eingeleitet werden sollte – vor allem aus dem Grunde der Liquiditätssicherung. Diesbezüglich werden die Insolvenztatbestände, deren Regelungen durch das MoMiG und FMStG zum Teil neu gefasst worden sind, hinsichtlich Transparenz und Nutzen in Frage gestellt. Dabei wird – entsprechend dem Standpunkt der Gesetzgebung und des Konzeptes ‘Strukturierte Insolvenz’, das Insolvenzverfahren als fähige Sanierungsmethode zu sehen – davon ausgegangen, dass das Insolvenzverfahren in Anbetracht der Umstände das ratsamste Mittel zur Existenzerhaltung darstellt und dementsprechend, durch gesetzliche Regelungen auch rechtzeitig aufgezwungen werden sollte. Im Anschluss daran wird untersucht, welche Erleichterungen die Insolvenzordnung zur Verfügung stellen kann, um die Wirtschaftlichkeit und die Struktur des Unternehmens zu rekonstruieren. Hierbei wird im Kontext zur ‘Strukturierten Insolvenz’ insbesondere auf Disponibilität und Effizienz der Wahl- und Sonderrechte bei synallagmatischen Verträgen des Schuldners Bezug genommen. Abschließend werden, da die ‘Strukturierte Insolvenz’ regelmäßig darauf zurückgreift, die besonderen Gestaltungsmöglichkeiten eines Insolvenzverfahrens – Insolvenzplan(-verfahren) und die Eigenverwaltung – umfassend erläutert und auf Stärken und Schwächen diskutiert.

Die Arbeit kommt zu der Erkenntnis, dass die ‘Strukturierte Insolvenz’, eine echte Chance für einen Neustart darstellen kann. Gleichwohl ist das Konzept, selbst unter Beachtung seiner Grundsätze, kein Selbstläufer – und das kann es unter bestimmten Gegebenheiten auch gar nicht sein.

Inhaltsverzeichnis:

Textprobe:

Kapitel 5.2.2, Die Überschuldung:

Bei einer juristischen Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürlich Person ist, ist auch die Überschuldung ein Eröffnungsgrund. Gem. § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt; es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Diese Fassung des § 19 Abs. 2 InsO wird allseits als ‘neuer’ Überschuldungsbegriff tituliert. Dies ist so aber nicht richtig. Dieser Überschuldungsbegriff galt bereits vor der Einführung der Insolvenzordnung zum 1. Januar 1999 und wurde aufgrund der Finanzmarktkrise, die bei vielen Unternehmen zu hohen Verlusten – insbesondere aber nicht nur – am Aktienmarkt geführt hatte, durch das FMStG vom 17. Oktober 2008 wieder zum geltenden Recht erlassen. Grund hierfür war, dass infolge der hohen Verluste bei vielen Unternehmen eine rechnerische Überschuldung gegeben war, die nach altem Recht, auch ungeachtet einer positiven Fortbestehungsprognose, zum Gang in die Insolvenz verpflichtete. Maßgebend für die Bestimmung der Überschuldung waren und sind die Fortbestehungsprognose und die Überschuldungsbilanz. Gleichwohl besteht hinsichtlich der kausalen Dependenz dieser beiden Werkzeuge zwischen ‘altem’ und ‘neuem’ Recht ein bedeutungsvoller Unterschied. Der alte Überschuldungsbegriff lautet: ‘Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.’ Nach dieser Regelung war für die Feststellung der Überschuldung eine zweistufige Überschuldungsprüfung vorzunehmen. Zunächst galt es sämtliche Vermögensgegenstände des Unternehmens zu Liquidationswerten – d.h. zu den Werten, die zum Zeitpunkt der Prüfung bei einem Verkauf der Vermögensgegenstände erzielt worden wären – den Verbindlichkeiten des Unternehmens gegenüber zu stellen. Übertraf die Summe der Vermögensgegenstände die Gesamtheit der Verbindlichkeiten, lag keine Überschuldung vor. War das Gegenteil der Fall, war eine Fortbestehungsprognose vorzunehmen. Fiel diese negativ aus, war das Unternehmen überschuldet und folglich zum Insolvenzantrag verpflichtet. War die Prognose positiv, waren die zuvor zu Liquidationswerten angesetzten Vermögensgegenstände zu Fortführungswerten (going-concern-Werte) den Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen. Ergab sich selbst mit Fortführungswerten eine rechnerische Überschuldung, war das Unternehmen zum Insolvenzantrag verpflichtet. War die Summe der Vermögensgegenstände unter Fortführungswerten wertmäßig höher als die Gesamtheit der Verbindlichkeiten, lag keine Überschuldung nach § 19 InsO vor.

Nach geltendem Recht ist diese zweistufige Überschuldungsprüfung nicht mehr vonnöten; es gilt wieder die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung, die ihrem Kern nach, eher als modifizierte einstufige Überschuldungsprüfung zu klassifizieren gewesen wäre, da die Fortbestehungsprognose unabhängig vom Überschuldungsstatus die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung nach § 19 InsO abwenden kann. Fällt die Fortbestehungsprognose positiv aus, ist das Unternehmen trotz gegebenenfalls rechnerischer Überschuldung nicht zum Gang in die Insolvenz verpflichtet. Dem Unternehmen soll nach Ansicht der Literatur und des Bundesjustizministeriums bereits dann eine positive Fortbestehungsprognose attestiert werden können, wenn ein zeitnahes liquiditätsträchtiges Rechtsgeschäft in Aussicht steht oder wenn ein Projekt heranreift, für das schon im Entwicklungsstadium eine große Kundennachfrage herrscht – wichtig dabei ist, dass die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens voraussichtlich mittelfristig gewährleistet ist bzw. wird.

In Zusammenhang mit dem ‘neuen’ Überschuldungsbegriff ist auch die Bestimmung des Überschuldungsstatus durch das MoMiG wesentlich transparenter gestaltet worden – insbesondere aufgrund der Neuregelungen zur Behandlung von (eigenkapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz. Nach altem Recht waren Gesellschafterdarlehen, die der Gesellschaft in einem Zeitpunkt überlassen worden sind, in der sich die Gesellschaft in einer Krise befand, zu eigenkapitalersetzenden Darlehen umgewandelt worden. Folgte auf die Krise die Insolvenz, stellte sich bei der Bestimmung des Überschuldungsstatus regelmäßig die Frage, ob die Gesellschafterdarlehen trotz des eigenkapitalersetzenden Charakters und des Verbots der Rückzahlung an die Gesellschafter gem. § 30 Abs. 1 GmbHG paradoxerweise doch als Verbindlichkeiten – exakter als nachrangige Verbindlichkeiten gem. der alten Fassung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO – in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind (in der Literatur uneinheitlich geregelt). Gleichwohl konnte tatsächlich nur dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung des Darlehen gewährenden Gesellschafters verfasst worden war – was wohl ebenso auf viel Unverständnis stieß, vor allem beim Insolvenzverwalter, da das Darlehen ohne qualifizierte Rangrücktrittserklärung gegebenenfalls eine Benachteiligung der Gläubiger zur Folge hatte.

Erst durch das MoMiG ist diesbezüglich eine klare und einheitliche Behandlung erlassen worden. Nach geltendem Recht sind keine Überlegungen mehr vorzunehmen, ob das Darlehen als eigenkapitalersetzend oder als (nachrangige) Verbindlichkeit der Gesellschaft einzustufen ist; eigenkapitalersetzende Darlehen sind ihrem Wesen nach gänzlich gestrichen worden. Sämtliche Gesellschafterdarlehen, die der Gesellschaft nach dem 1. November 2008 überlassen worden sind, stellen nachrangige Verbindlichkeiten dar, die künftig auch ohne qualifizierte Rangrücktrittserklärung nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind. Eine Ausnahme bilden Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Diesbezüglich ist weiterhin eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung vonnöten, damit keine Passivierung erfolgt. Vom Nachrang ausgeschlossen sind alle Darlehen, die unter das sog. Kleinstbeteiligungsprivileg einzuordnen sind, und Darlehen, die der Gesellschaft zum Zwecke der Sanierung zur Verfügung gestellt worden sind (Sanierungsprivileg).

Der ‘neue’ Überschuldungsbegriff ist als krisenüberbrückende Stütze gedacht und war gem. Art. 7 Abs. 2 FMStG zunächst auf den 31. Dezember 2010 befristet, ist aber durch Zustimmung des Bundesrats auf den Vorschlag der Bundesjustizministerin Zypries bis zum 31. Dezember 2013 verlängert worden. Wenn keine weitere Verlängerung stattfinden sollte, stellt der ‘alte’ Überschuldungsbegriff ab dem 1. Januar 2014 wieder das geltende Recht – so war es zumindest vor der Verlängerung für den 1. Januar 2011 vorgesehen.

Ob der ‘neue’ Überschuldungsbegriff die großen Hoffnungen erfüllt oder ob er – aufgrund der offensichtlichen Lockerung der Insolvenzantragspflicht – lediglich zu einer Verlagerung von zahlreichen Unternehmensinsolvenzen führt, lässt sich gegenwärtig nicht aussagekräftig ermitteln. Nach bisheriger Literaturansicht wird aber befürchtet, dass das geltende Recht dem Schuldner bezüglich der subjektiven Wahrnehmung von prospektiven Erträgen möglicherweise zu viel Spielraum gewährt und dass es bei guter Dokumentation der betreffenden Rechtsgeschäfte durch den Schuldner dem Insolvenzverwalter an Transparenz mangeln wird, um zu erkennen, ob diese Rechtsgeschäfte tatsächlich werthaltig gewesen sind oder ob die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung nach § 19 InsO verletzt bzw. fahrlässig unterlassen worden ist.